裁判字號：臺灣高等法院106年上字第599號民事判決
裁判日期：民國107年04月18日
裁判案由：確認抵押債權不存在等
臺灣高等法院民事判決106年度上字第599號上訴人 林佳霖 訴訟代理人 李明海 律師複代理人 廖于禎 律師被上訴人 林福元
林宏任 共同訴訟代理人 陳昱瑄 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年3月9日臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於107年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊於民國101年間向訴外人 施家金 借款，為擔保清償借款，而於101年12月25日與施家金簽立土地抵押權設定契約書，將伊共有坐落於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地、權利範圍各2分之1），依施家金指示設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）於其外遇對象即上訴人名下，是系爭抵押權登記名義人與實際債權人不同，依抵押權之從屬性，兩造間既未成立消費借貸關係，並無系爭抵押權及所擔保之債權存在。又伊於103年7月中旬即清償對施家金之借款債務，並已取回系爭抵押權之他項權利證書及擔保票據等，原約定俟施家金回國後即辦理塗銷系爭抵押權之登記，惟因施家金驟然逝世而未為之，詎獲上訴人發函通知清償系爭抵押權所擔保之債務，伊自得訴請確認系爭抵押權及擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權。爰依民法第767條第1項中段之規定，求為命：㈠確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡上訴人應塗銷系爭抵押權設定登記之判決。
二、上訴人則以：伊前委任施家金代理與被上訴人達成消費借貸之意思表示合致，並以系爭抵押權為擔保，於103年3月5日由訴外人即胞妹 林歆亞 帳戶匯款500萬元借款予被上訴人，故系爭抵押權所擔保之債權確存在兩造間。縱認兩造間並未達成消費借貸之合意，惟兩造於設定系爭抵押權時，已就將來發生之債權預先達成合意，而伊既已交付被上訴人上開借款，被上訴人迄未向伊清償，是兩造間就抵押權仍有擔保之債權存在，被上訴人自不得請求塗銷系爭抵押權等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人將其共有之系爭土地，設定如附表所示之系爭抵押
權，有被上訴人提出之土地抵押權設定契約書、他項權利證明書（原審卷第9至11頁）、宜蘭縣羅東地政事務所101年12月2日收件羅登字第186940號登記案件影本及系爭土地登記謄本可稽（原審卷第39至51頁反面、第56至57頁）。
㈡上訴人胞妹林歆亞彰化銀行帳號503879帳戶，曾於103年3
月5日轉提500萬45元至被上訴人林福元帳戶（下稱系爭匯款），有彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細影本可參（原審卷第69頁）。
㈢上訴人於104年2月9日及同年3月9日分別委由律師發函
被上訴人催請「洽商清償事宜」，有律師函附卷可參（原審卷第12至14頁）
五、被上訴人主張其係向施家金借款，並已清償，兩造間未成立任何消費借貸關係，無系爭抵押權所擔保之債權存在，依民法第767條第1項中段之規定，訴請確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求上訴人將系爭抵押權設定登記塗銷。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造之爭點及本院之判斷，詳述如下：
㈠兩造間就系爭抵押權並無擔保之債權存在：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判要旨參照）。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權僅有系爭匯款一筆，系爭匯款係經施家金媒介後借款予被上訴人，伊為借款人云云，然為被上訴人所否認，並辯稱與施家金有多筆大額往來，有時是借款有時是生意關係，施家金每次匯款帳戶均不同等語，審酌以網路轉帳方式轉提之原因多端，上訴人自應就系爭匯款之借貸意思表示合致，舉證以實其說。上訴人主張系爭匯款是伊指示為之，固然於本院提出林歆亞之「聲明事項」一紙為證（本院卷第115頁），然內容僅述及「因林佳霖告知其本人同意借款」而受上訴人指示匯款予被上訴人林福元帳戶，並未就兩造間是否有消費借貸之合意及其帳戶內之款項為何人所有為陳述，亦無法證明上訴人有授與施家金代理權，上開聲明事項實有未明，經本院兩度傳喚證人林歆亞到庭證述，有送達回證可稽（本院卷第189、199頁），然林歆亞均無正當理由未到庭，上訴人於原審及本院均稱林歆亞個人考量拒絕作證（原審卷第137頁反面、第140頁反面、本院卷第172頁），自難逕以其聲明事項為有利於上訴人之認定。參以林歆亞前於臺灣臺中地方法院105年度家訴字第108號酌給遺產事件（下稱另案）105年11月29日言詞辯論期日到庭具結證稱： 伊都 住在姐姐即上訴人家，從施家金與上訴人交往時至遇害止，施家金每月月初都會拿10萬元交給上訴人自行使用，作為家用及給他女兒，還要付一些貸款，上訴人與施家金沒有其他金錢上的往來，上訴人沒有委託施家金管理金錢或處理工作上的事務，上訴人沒有錢，沒有工作，都是在家顧小孩等語（筆錄見本院卷第208至
211頁）。上訴人母親 廖淑珠 亦於另案具結證稱：上訴人沒有從事任何工作，沒有其他收入，與施家金認識10多年中，都沒有工作，生活費都是施家金拿給上訴人的，是上訴人跟伊講的等語（筆錄見本院卷第207至208頁）。由上訴人母親及同住之林歆亞於另案證述可知，上訴人十多年來均無工作收入，日常家用均來自施家金給付，並無其他金錢委託施家金處理，況上訴人始終未能提出與借款相關之任何憑證，已與債權人應持有債權憑證（如借據、擔保票據等等）之常情相悖，則上訴人主張系爭匯款是其透過施家金之媒介而借款500萬元予被上訴人云云，自難採信。
⒉上訴人另以被上訴人曾於100年12月7日將系爭土地設定抵
押權予上訴人，林福元於101年12月24日匯款550萬元予上訴人彰化銀行帳戶，而於同日塗銷抵押權之登記一事，主張兩造間係以此種借款設定抵押還款再塗銷之模式成立消費借貸關係云云，固提出彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細影本可參（原審卷第70頁）。然被上訴人辯稱上開550萬元亦係依施家金指示匯入指定帳戶及設定抵押，否認與上訴人成立借款關係。況上開匯款係在系爭抵押權於101年12月26日設定前所發生，非本件擔保範圍內，與系爭抵押權無關，至為明確。
⒊按民法第325條第3項明定：「債權證書已返還者，推定其
債之關係消滅。」被上訴人辯稱係林福元與施家金成立金錢消費借貸契約，被上訴人依施家金指示設定系爭抵押權並共同簽發票據交付施家金，於103年7月中旬施家金生前即已清償對施家金之借款債務，已取回相關權利證明及票據，原欲待施家金回國辦理塗銷抵押權事宜等情，業據提出土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、被上訴人二人簽發面額
600萬元未載到期日之本票、被上訴人林福元簽發面額500萬元未載發票日之支票各一紙為證（原審卷第9至11、93頁、本院卷第179頁），上訴人亦坦認當時是由施家金代理辦理系爭抵押權，所有借貸事實都是由施家金與被上訴人進行接洽，相關文件施家金並未交付給上訴人之事實（原審卷第
101頁反面、145頁），可知，縱然上訴人係系爭抵押權人卻並未持有系爭抵押權他項權利證明書，而是由施家金持有，被上訴人就擔保借款所簽發之票據，也是交付施家金持有，如今已全部由被上訴人取回，依法推定借貸關係消滅，上訴人雖稱已向施家金繼承人請求返還系爭抵押權設定契約書、擔保本票及他項權利證明書正本等，然業經臺灣臺中地方法院105年度訴字第2550號判決駁回上訴人之訴，上訴人上訴後，亦經臺灣高等法院臺中分院於107年1月31日以106年度上字第283號判決駁回上訴，於107年2月27日確定，有上開判決及本院公務電話紀錄可參（本院卷第79至82、27
5至281頁），上訴人既未能提出其他證據推翻該推定，應認林福元與施家金間之借貸關係業已消滅。
⒋本件上訴人未能證明兩造間有系爭抵押權所擔保之債權存在
，則被上訴人訴請確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，自應准許。
㈡被上訴人訴請上訴人塗銷系爭抵押權，應予准許：
1.按最高限額之抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。最高法院著有66年度台上字第1097號判例。惟定有存續期間之最高限額抵押契約，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，此觀最高法院83年台上字第1055號判例意旨亦明。後一判例乃前判例之補充，即定有存續期間之最高限額抵押契約，雖不許抵押人於存續期間屆滿前，任意終止，惟依後判例所示，如該抵押權擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅（當然包括契約未成立），且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權之情形，依抵押權之從屬性，亦應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院92年度台上字第2780號判決要旨參照）。
2.查系爭抵押權設定擔保債權確定期日為107年12月25日，固然尚未到期，然上訴人曾於104年2月9日、同年3月9日二度寄發律師函，向被上訴人表示：「速與本律師聯繫，或至本事務所洽商清償事宜，如蒙清償，當事人林佳霖必塗銷抵押權登記。」、「委請貴律師函覆再重申請林宏任、林福元二人，速洽商清償事宜，倘置之不理，則將訴追一切法律責任，絕不寬貸，希勿自誤」等語（原審卷第12頁至第14頁），要求被上訴人洽商清償事宜。上訴人固稱上開律師函之真意為若被上訴人清償已發生之債款債務，且不在抵押權確定期限屆至前另向上訴人借款，上訴人即同意塗銷抵押權等語（本院卷第48頁），然上訴人無法舉證證明兩造間有何借貸關係存在，換言之，上訴人就系爭抵押權並無擔保之債權存在，林福元與施家金間之借貸關係復已消滅，已如前述，參以兩造間原無情誼，被上訴人僅與施家金有金錢往來，施家金驟逝後，兩造就系爭抵押權對簿公堂迄今，縱然登記之擔保債權期限尚未屆至（尚餘8個月餘），惟被上訴人既訴請塗銷系爭抵押權，自無可能向對立之上訴人借款，亦難想像上訴人會同意借款給被上訴人，衡情將來兩造亦確定不再發生債權，參照前開判例意旨，依抵押權之從屬性，自應許被上訴人請求上訴人塗銷抵押權設定登記。
3.末按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7條第1項中段定有明文。系爭抵押權無擔保之借款債權存在，將來亦確定不再發生債權，則被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭土地所設定之系爭抵押權，洵屬有據，應予准許。系爭抵押權既經准予塗銷，則被上訴人訴請確認系爭抵押權不存在，亦應准許之。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在、上訴人應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原判決確認系爭抵押權不存在之理由雖有不同，然結論並無二致，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中華民國107年4月18日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官王怡雯法官紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年4月18日
書記官吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──────────────────────────────┐│最高限額抵押權│├──────────────────────────────┤│字號：宜蘭縣羅東地政事務所101年羅登字第186940號││登記日期：101年12月26日││權利人：林佳霖││債權額比例：1分之1││擔保債權總金額：新臺幣600萬元││擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權││設定契約書所訂最高限額內所負之借款、票據││等債務。││擔保債權確定期日：107年12月25日││清償日期：依照各個債務契約所約定之清償日期││利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算││遲延利息（率）：依照各個債務契約所約定之利率計算││違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算││其他擔保範圍約定：因債務不履行而發生之損害賠償││債務人及債務額比例：林宏任，債務額比例2分之1；林福元，債務額││比例2分之1││權利標的：所有權││設定權利範圍：宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○號土地全部││證明書字號：101羅地字第005767號││設定義務人：林宏任、林福元│└──────────────────────────────┘