裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第109號民事判決
裁判日期：民國103年05月16日
裁判案由：返還土地等
臺灣臺中地方法院民事判決102年度訴字第109號原告原住民族委員會法定代理人 林江義 訴訟代理人 林開福 律師
邱毓嫺 律師複代理人 江健鋒 律師被告 張宗如
羅振鴻 賴金成 上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國103年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告張宗如應將臺中市○○區○○段○○○○○號土地如附圖一即鑑定圖（二）所示編號A部分（面積一０七七平方公尺）內如紫色虛線所示之單軌車道（長度為六三點二公尺）移除，並將編號A部分之土地返還原告；臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地如附圖一所示編號B部分（面積五二八平方公尺）內如紫色虛線所示之單軌車道（長度為二一點八三公尺）移除，並將編號B部分之土地返還原告。
被告賴金成應將臺中市○○區○○段○○○○○號土地如附圖二即鑑定圖（三）所示編號C部分（面積八七平方公尺）、編號D部分（面積一０平方公尺）、編號E部分（面積六平方公尺）、編號F部分（面積五九平方公尺）之土地返還原告。
被告張宗如應給付原告新臺幣壹萬捌仟零伍拾陸元，及自民國一０二年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一０二年一月九日起至返還第一項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣叁佰零壹元。
被告賴金成應給付原告新臺幣壹仟捌佰貳拾叁元，及自民國一０二年一月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一０二年一月九日起至返還第二項所示土地之日止，按月給付原告新臺幣叁拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張宗如負擔百分之十二，由被告賴金成負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告張宗如如以新臺幣叁拾萬陸仟玖佰伍拾陸元，被告賴金成如以新臺幣叁萬零玖佰捌拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序事項：按公有財產撥給各國家機關使用，不論其名義為國有或地方
自治團體所有，實際上均由使用機關行使所有人之權利，實務上向准由管領機關起訴，代國家或地方自治團體主張所有權人之權利（最高法院96年度台上字第1040號判決意旨參照）。查本件坐落臺中市○○區○○段○○○○○號、第287-1地號、第641-1地號、第785地號土地，所有權人為中華民國，管理機關則為行政院原住民族委員會，此有土地建物查詢資料在卷可憑，是原告自得代中華民國主張所有權人之權利起訴或應訴，而有當事人能力。
按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或
得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件起訴時原告之法定代理人為 孫大川 ，民國102年8月1日林江義接任為原告之法定代理人，並由林江義具狀聲明承受訴訟，核與上開規定相符，合先敘明。
被告羅振鴻經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期
日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體事項：
壹、兩造爭執要旨：原告主張：
㈠臺中市○○區○○段○○○○○號、第287-1地號、第641-1
地號、第785地號土地（下稱系爭198、287-1、641-1、785地號土地，合稱系爭4筆土地）為原告所管理，詎被告張宗如、羅振鴻、 賴金城 未經原告同意，分別擅自占用下列原告所管領之國有土地，被告使用系爭4筆土地並無合法權源，原告本於管理機關地位，依物上請求權之法律關係，請求被告將占用土地上之果樹移除及移除單車軌道，將土地返還予原告：
⒈被告張宗如不具原住民身分，擅自占用系爭198地號土
地如內政部國土測繪中心第0000000000號土地鑑定圖(二)（下稱附圖一）所示編號A部分（面積1077平方公尺）之土地種植果樹；以及系爭287-1地號土地上如附圖一所示編號B部分（面積528平方公尺），種植果樹並於紫色虛線部分搭建單軌車道。
⒉被告羅振鴻不具原住民身分，擅自占用系爭641-1地號土地。
⒊被告賴金成擅自占用系爭785地號土地如內政部國土測
繪中心0000000000號土地鑑定圖(三)（下稱附圖二）所示編號C部分（面積87平方公尺）、編號D部分（面積10平方公尺）、編號E部分（面積6平方公尺）及編號F部分（面積59平方公尺）之土地上種植果樹。
㈡被告占用系爭土地，種植經濟作物以營利，獲利甚高，審
酌渠等因使用土地獲得之利益，及利用土地之經濟價值，爰依民法第179條第1項本文、土地法第97條第1項、第105條之相關規定，及參酌最高法院61年臺上字第1695號判例、94年度臺上字第1094號民事判決、88年度臺上字第3331號民事判決意旨，向被告請求依土地申報地價年息10%計算相當於租金之不當得利。準此，被告3人應給付之金額計算方式如下：
⒈被告張宗如擅自占用系爭198地號土地（面積1,077平方
公尺），以及系爭287-1地號土地（面積528平方公尺），因而獲有相當於申報地價年息10%之租金利益，該兩地號土地99年1月之申報地價均為每平方公尺新臺幣（下同）45元，爰請求被告張宗如給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5年之相當租金之不當得利金額共36,113元【計算式：（1,077＋528）×45×10%×5＝36,112.5，元以下四捨五入，下同】，及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付602元【計算式：
（1,077＋528）×45×10%÷12＝601.875】。
⒉被告羅振鴻擅自占用系爭641-1地號土地（面積1,055平
方公尺），因而獲有相當於申報地價年息10%之租金利益，該地號土地99年1月之申報地價為每平方公尺45元，原告爰請求被告羅振鴻給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5年之相當租金之不當得利金額共23,738元（計算式：1,055×45×10%×5＝23,738），及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付396元（計算式：1,055×45×10%÷12＝396）。
⒊被告賴金城擅自占用系爭第785地號土地如附圖二所示
編號C部分（面積87平方公尺）、編號D部分（面積10平方公尺）、編號E部分（面積6平方公尺）及編號F部分（面積59平方公尺），共計162平方公尺（計算式：87＋10＋6＋59＝162），因而獲有相當於申報地價年息10%之租金利益，該地號土地99年1月之申報地價為每平方公尺45元，爰請求被告賴金城給付自起訴狀繕本送達之日回溯前5年之相當租金之不當得利金額共3,645元（計算式：162×45×10%×5＝3,645），及自起訴狀繕本送達之翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付61元（計算式：162×45×10%÷12＝60.75）。
㈢並聲明：
⒈被告張宗如應將坐落系爭198號地號土地上如附圖一所
示編號A部分（使用面積1,077平方公尺）之果樹移除，將系爭287-1號地號土地上如附圖一所示編號B部分（使用面積528平方公尺）之果樹移除，將如紫色虛線所示之單軌車道拆除，並將上開土地返還予原告；應給付原告36,113元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告602元。
⒉被告羅振鴻應將坐落系爭641-1地號土地上之建物暨其
他地上物拆除，將土地騰空返還原告；並應給付原告23,738元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告396元。
⒊被告賴金成應將坐落系爭785號地號土地上如附圖二所
示編號C部分（使用面積87平方公尺）、編號D部分（使用面積10平方公尺）、編號E部分（使用面積6平方公尺）及編號F部分（使用面積59平方公尺）之果樹移除，並將上開土地返還予原告；並應給付原告3,645元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；暨自起訴狀繕本送達翌日起至騰空返還土地之日止，按月給付原告61元。
⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。
被告賴金成則以：
被告賴金成係於77年2月27日自訴外人 柯水木 處受讓臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地耕作權，而柯水木係於74年月21日從訴外人 林金碧 受讓上開三筆土地耕作權，是被告賴金成係延續柯水木及林金碧在前開三筆土地上耕作，因前開三筆土地與系爭785地號土地相連，則被告賴金成是否確有越界無權占用系爭785地號土地耕作長達5年之久，應由原告負舉證之責。縱認被告賴金成有無權占用系爭第785地號土地，惟原告以系爭785地號土地99年度申報地價之年息10%作為請求5年內賠償金之計算基礎，顯違反最高法院88年度台上字第1894號裁判意旨等語置辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.若受不利判決，請准供擔保免於假執行。
被告張宗如則以：
㈠被告張宗如並非無權占有系爭198、287-1地號土地：
⒈現行有效之土地法第133條規定：承墾人自墾竣之日起
，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿十年者，無償取得土地所有權。61年5月27日森林法第44條規定：「國有荒山荒地編為森林用地者，除保留供國有林之經營者外，中華民國人願承領造林者，得依法承領。」62年9月3日總統公佈「農業發展條例」第12條規定：「政府應加強經營國有林、區、海岸防風林；開發山坡地、山地保留地、河川新生地…；興修及維護水上保持，並辦理農田水利、灌溉、排水…等工程及農業專業道路等公共事業」及第13條第1項規定：「前條未開發之土地，應由政府劃定區域，自行投資開發，或核准由農業企業機構、農民團體或農民開發。但政府開發之土地，除供自用者外，應優先租售農民，分期收回開發費用…。」第13條第2項規定：「農業企業機構、農民團體或農民開發之土地，開發完竣後，無償取得使用權。繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權。」與63年修正之「山地保留地管理辦法」第29條第1項第2款規定：「山地人民配餘之土地，得由合法農林企業組織團體或平地人民依照第三十四條規定手續層報民政廳會商有關機關核准租用。但宜農地應優先放租與居住山地鄉缺乏耕地之平地人民自耕農戶使用。」等法律觀之，無論是「山地保留地」還是「山胞保留地」，政府在79年之前為解決平地農民生活困難的基本生存權問題，立法允許平地漢人入山開發。此外，75年1月10日總統公布生效之「山坡地保育利用條例」第37條有關於山地保留地所有權移轉之授權規定，於79年訂定「原住民保留地開發管理辦法」其中第18條規定原住民保留地所有權移轉以原住民為限，是農民只要在該公佈日後平地漢人不能再買受原住民已登記有產權之保留地，而在之前即已買受或持有之山地保留地即屬合法，特別是完成時效取得者皆屬有效，故原住民任何個人或原告意圖以還我土地為名，侵犯平地漢人基本生存權之行為不符合公義也不符合法理。
⒉被告張宗如於59年進入山區開墾，依37年「台灣省各縣
山地保留地管理法」第11條、第12條及第13條規定允許平地人民申請租用或使用山地保留地，55年「台灣省山地保留地開發管理辦法」修訂第33條規定開放國有林班地及山地保留地供非原住民的企業或個人申請墾殖開礦、開發、61年5月27日修正「森林法」第44條、72年8月1日總統令公布之「農業發展條例」第16至19條、第29條之內容，以及63年修正之山地保留地管理辦法第29條第2款等規定，均足以證明被告張宗如早已具有資格而合法無償取得所有權的身分，故法條或有更改、修正但基於法律不溯及既往原則，都無損於被告張宗如已取得所有權之合法地位。
㈡縱認被告張宗如未能取得系爭198、287-1地號原住民保留
地之所有權，原告亦應依法准予被告張宗如辦理系爭198、287-1地號土地續租，並准許被告張宗如繼續使用該2筆土地：
⒈系爭287-1地號土地係於70年間由臺中市○○區○○段○
○○○號土地（下稱系爭287地號土地）分割出來，而系爭287地號土地係被告張宗如於60年1月31日以現金向他人購買，之後向政府申請承租作為耕作之用，經政府核准後，被告張宗如正式於61年7月1日取得系爭287地號土地承租契約，此後一直續約至78年12月31日。系爭198地號土地則係被告張宗如於64年4月25日以現金向訴外人 羅憲治 購買，之後為承租該土地多次向政府申請，經台中縣和平鄉公所於77年8月4日以七十七和鄉建字第06790號通知被告張宗如，羅憲治已申請辦理系爭第198地號土地耕作權塗銷，於同年9月15日以七十七和鄉建字第07959號函受理本人租用書件，並免實地勘查依「公告放租」條件准予辦理租賃契約，嗣被告張宗如隨即依規定辦理並取得承租契約，租賃期限為77年12月3日至78年12月31日。
⒉系爭第287、198地號土地租約到期後，被告張宗如向台
中縣和平鄉公所提出續約申請，台中縣和平鄉公所於79年以七九和鄉建字第393號函覆正由臺灣省濫墾濫伐處理小組研究中，被告張宗如於79年後陸續再向台中縣和平鄉公所陳情准予續租系爭第198、287地號土地與系爭287-1地號土地，然未獲准予續租之許可，惟依54年12月7日台灣省政府公佈之台灣省山地保留地管理辦法第28條第1項第2款規定，山地人民配餘之土地，得由合法農林企業組織或平地人民依照本辦法第33條規定手續層報民政廳會商農林廳核准租用；第35條第1項但書規定，平地人民在本辦法公佈前已向鄉公所租用者，得繼續承租；79年3月26日公佈之山地保留地開發管理辦法第26條第1項規定，非山胞在本辦法施行前已租用山地保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租；96年4月25日修正之現行原住民保留地開發管理辦法第28條第1項規定，非原住民在本辦法已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租；另依據原住民保留地管理機關行政院原住民族委員會101年9月28日原民字第0000000000號函說明欄第二點亦指出「于66年6月30日以前使用有案且符合規定者，准予非原住民辦理承租或續租原住民保留地。」依此，被告張宗如雖不具原住民身分，然被告張宗如早於60年與64年向和平鄉公所承租系爭287地號土地與系爭198地號土地原住民保留地，自任耕作長達數十年，期間投入大量資金與人力，該2筆土地無論地形、地貌、坡度、均未改變，水土保持狀況良好且按時繳納租金，並與和平區公所存有租賃關係，符合現行原住民保留地開發管理辦法及修正前之台灣山地保留地管理辦法之相關規定，以及上開原住民保留地管理機關行政院原住民族委員會函釋意旨，故原告應准許被告張宗如依法辦理承租或續租系爭198、287-1原住民保留地。
⒊依農業發展條例第17、18條規定、台灣省山地保留地管
理辦法第29條規定，及85年立法院三讀通過原住民委員會組織條例時之附帶決議「居住在山地鄉的非原住民於本條例施行前，向政府承租有案或與原住民有買賣行為，並繼續使用之土地，應立刻清查儘速妥善圓滿解決」，被告張宗如有權繼續占用系爭198、287-1地號土地。
又上開條例施行迄今已15年有餘，政府並未依附帶決議清查儘速妥善圓滿解決。又政府於47年至74年間依循相關清理要點或計畫規範，先後舉辦6次保留地清理工作，符合規定者，准予非原住民辦理承租或續租，得以繼承保留地，是被告張宗如得以續租系爭198、187-1地號土地等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行被告羅振鴻未於言詞辯論期日到庭，惟據其於準備程序到場
所為提出之答辯則以：其並未占用原告系爭641-1地號土地等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由：原告主張系爭198、287-1及785地號土地均屬國有，被告張
宗如占有系爭198地號土地如附圖一所示編號A部分（面積1077平方公尺）土地處種植果園，於標示紫色虛線部分搭建單軌車道（長度為63.2公尺）；系爭287-1地號土地如附圖一所示編號B部分（面積528平方公尺）土地處種植果園，於標示紫色虛線部分搭建單軌車道（長度為21.83公尺）；被告賴金成占有系爭785地號土地如附圖二所示編號C部分（面積87平方公尺）、編號D部分（面積10平方公尺）、編號E部分（面積6平方公尺）、編號F部分（面積59平方公尺）土地處種植果園等情，業據其提出系爭3筆土地登記謄本為證，且為被告張宗如及賴金成所不爭執（見本院卷第43頁反面），並經本院會同內政部國土測繪中心人員履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄及鑑定書在卷可稽。是原告主張被告張宗如、賴金成分別占有系爭
198、287-1及785地號土地如附圖所示部分，堪信為真實。按占有人無占有之本權者，為無權占有，而占有之本權可為
物權或為債權（如租賃、借貸等）。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，占有人對請求權人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，請求人於占有人無權占有之事實，無舉證責任。占有人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認請求人之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。本件原告主張被告羅振鴻占用系爭641-1地號土地種植高麗菜、興建建物，為被告羅振鴻所否認，查系爭641-1地號土地現況為樹林，被告羅振鴻所使用現況並未坐落於系爭641-1地號土地，有內政部國土測繪中心103年3月20日測籍字第0000000000號函檢附之鑑定書在卷可稽（見本院卷二第95頁正面），原告復未舉證以實其說，是原告主張被告羅振鴻占用系爭641-1地號土地，即屬無據。至被告張宗如及賴金成分別占有上開所述土地之部分，已如前述，則被告張宗如及賴金成主張對於系爭土地存有合法占有之權源，自應由其等對此占有之權利負舉證責任。
本件被告賴金成未能舉證證明其占用原告所有系爭785地號
土地有何占有使用權源，至於被告張宗如雖抗辯其並非無權占有系爭198、287-1地號土地云云，惟查：
㈠按山坡地之保育、利用，依本條例之規定；又山坡地範圍
內山地保留地，輔導原住民開發取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之，山坡地保育利用條例第1條、第37條，分別定有明文。經查，系爭198、287-1地號土地，均屬山坡地保育區乙情，此有卷附之系爭198、287-1地號土地之土地登簿謄本可稽，足見除政府指定之特定用途外，於系爭198、287-1地號土地上存有耕作權、地上權、租賃權者，以具有原住民身分始有可能。本件系爭198、287-1地號土地，政府並未指定之特定用途，被告張宗如未有原住民身分乙情，已據其陳明，依上開規定，尚不得取得系爭198、287-1地號土地之租賃權、地上權或所有權。
㈡被告張宗如雖抗辯依土地法第133條及森林法第44條規定
已合法無償取得所有權云云，惟按承墾人自墾竣之日起，無償取得所領墾地之耕作權，應即依法向該管直轄市或縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記。但繼續耕作滿10年者，無償取得土地所有權，土地法第133條第1項定有明文。又行政院55年1月14日台55內字第283號令：「土地法第133條所謂繼續耕作滿10年無償取得土地所有權一節，應以依法向該管市縣地政機關為耕作權登記之日起算，惟該管市縣地政機關於承墾墾竣土地會同農林機關勘驗發給墾竣證書之日，應同時予以辦理耕作權登記」，是公有荒地之承墾人須於墾竣年限內墾竣土地，由該管市縣地政機關會同農林機關勘驗承墾土地，確認已墾竣後，該管市縣地政機關發給承墾人墾竣證書，並同時辦理耕作權登記，承墾人繼續耕作滿10年後，始能無償取得承墾土地之所有權。查系爭198、287-1地號土地均為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，並未編列為農業或其他直接生產用地，亦未經台中縣政府之地政機關會同該主管農林機關劃定墾區，規定墾地單位，定期招墾，可見並非土地法所稱得開墾之公有荒地；況被告張宗如未舉證證明取得受領承墾證書，及向地政機關辦理耕作權之登記，揆諸前揭說明，既然被告張宗如未符合公有荒地之承墾資格，是被告張宗如抗辯稱其依據土地法第133條規定已無償取得系爭土地，其有合法使用系爭198、287-1地號土地之權源云云，顯非可採。至於現行森林法第6條係規定：「（第1項）荒山、荒地之宜於造林者，由中央主管機關商請中央地政主管機關編為林業用地，並公告之。（第2項）經編為林業用地之土地，不得供其他用途之使用。但經徵得直轄市、縣（市）主管機關同意，報請中央主管機關會同中央地政主管機關核准者，不在此限。（第3項）前項土地為原住民土地者，除依前項辦理外，並應會同中央原住民族主管機關核准。（第4項）土地在未編定使用地之類別前，依其他法令適用林業用地管制者，準用第二項之規定。」，同法第49條則規定：「國有荒山、荒地，編為林業用地者，除保留供國有林經營外，得由中央主管機關劃定區域放租本國人造林。」顯見對於荒山、荒地之宜於造林之林業用地，若屬原住民土地者，另應會同中央原住民族主管機關（即原告）核准。至於74年12月13日修正前之森林法相關規定，則為修正前第44條：「國有荒山荒地編為森林用地者，除保留供國有林之經營者外，中華民國人願承領造林者，得依法承領。」修正前第45條：「依前條承領造林者，其面積不得過二十方公里，承領人造林已竣時，經林業管理機關查明確有成績者，得呈請增廣其面積。」修正前第46條：「前條之承領人，應繳納保證金，其金額依承領時當地所申報之地價為準，以不超過百分之五為原則，由農林部按所領荒山荒地情形核定之。前項保證金，自承領之日起，滿五年後，經林業管理機關查明，其造林確有成績者，得就造林已竣部份發還之。」修正前第47條：「承領人自請准承領之日起，經過一年尚未著手造林者，撤銷其承領，並沒收保證金。但因不可抗力，呈經林業管理機關呈轉農林部核准展期者，不在此限。」及修正前第48條：
「承領人承領之國有荒山荒地，於造林未竣前不得轉賣，讓與，或抵押。違反前項規定者，撤銷其承領並沒收保證金。」等規定。惟不論係森林法修正前、後之規定，均係規範依法承領國有荒山荒地者，均依上開規定造林，且在造林未完竣前，不得轉賣、讓與或抵押。然被告張宗如並非依法承領國有林業用地造林之人，事實上被告張宗如在系爭土地上係種植果樹使用收益，而非經營林業，自無上開森林法相關規定之適用。
㈢被告張宗如雖又辯稱原告應依法准予被告張宗如辦理系爭
198、287-1地號土地續租云云。惟查，本件姑不論被告張宗如之前手就系爭198、287-1地號土地是否有合法之使用權限，縱認其等之前手確有合法耕作權存在，惟按山地人民依前條規定取得或使用之土地及權利暨基地、林地之土地改良物，除合法繼承或贈與得為繼承人及原受配戶內山地人民及旁系三親等血親及旁系二親等姻親外，不得讓與轉租或設定負擔，並不得在取得耕作權、地上權期間內預期轉讓所有權，此為75年間仍有效之臺灣省山地保留地管理辦法第8條第1項前段所明定。又臺灣省山地保留地管理辦法於80年4月10日廢止，相關管理改由原住民保留地開發管理辦法加以規範，而現行原住民保留地開發管理辦法第15條第1項規定：「原住民取得原住民保留地之耕作權、地上權、承租權或無償使用權，除繼承或贈與於得為繼承之原住民、原受配戶內之原住民或三親等內之原住民外，不得轉讓或出租。」系爭198、287-1地號土地係原住民保留地（即臺灣省山地保留地管理辦法所稱之山地保留地），故即使系爭土地當時之管理機關將該土地出租予被告張宗如之前手，被告張宗如之前手就系爭土地有合法使用權限存在，但依前揭法條規定，被告張宗如之前手自應自行使用系爭土地，乃被告張宗如之前手未自行使用系爭土地，而讓渡予被告張宗如耕作，且被告張宗如又不具原住民身分，依法亦不得在系爭原住民保留地（山地保留地）耕作，況且，山胞保留地開發管理辦法第26條第1項（現為原住民保留地開發管理辦法第28條第1項）規定：「非山胞（原住民）在本辦法施行前已租用山胞（原住民）保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」此亦僅為「得」繼續承租，是否續租，土地管理機關自有決定權利，蓋如准非原住民之承租人約滿後無限制續租，豈不有違保障原住民生計，推行原住民行政而保留原有山地保留地之立法目的，徒使原住民保留地開發管理辦法之相關規定形同具文。被告張宗如縱曾合法承租土地，然其自承系爭198、287-1地號土地均與臺中縣和平鄉公所辦理續租未果，則其主張有權占有系爭198、287-1地號土地，即屬無據。
㈣被告張宗如復抗辯依72年8月1日公布之農業發展條例第17
、18條規定、台灣省山地保留地管理辦法第29條規定，及85年立法院三讀通過原住民委員會組織條例時之附帶決議「居住在山地鄉的非原住民於本條例施行前，向政府承租有案或與原住民有買賣行為，並繼續使用之土地，應立刻清查儘速妥善圓滿解決」，其有權繼續占用系爭198、287-1地號土地云云。然查上開被告張宗如抗辯之72年8月1日公布之農業發展條例第18條係規定：「農民、合作農場、農民團體或農業企業機構開發之土地，開發完竣後，無償使用。繼續經營滿五年者，無償取得土地所有權。」則得無償取得所有權者係以農民開發之土地繼續經營滿五年者，依被告張宗如所述系爭198、287-1地號土地係其向他人購買，可見其並非開發系爭198、287-1地號土地，自無該條規定之適用。又72年8月1日公布之農業發展條例第17條第1項係規定：「山坡地、山地保留地、河川新生地、海埔新生地及海邊養殖地等土地，由政府統籌規劃，劃定區域，自行投資開發或核准由農民、合作農場、農民團體、農業企業機構投資開發。但政府開發之土地，指定為農業使用者，除供自用外，應優先租售農民，分期收回開發費用。」修正前臺灣省山地保留地管理辦法第29條第1項第2款則係規定：「山地人民配餘之土地，得由合法農林企業組織團體或平地人民依照第34條規定手續層報民政廳會商有關機關核准租用。」；現行原住民保留地開發管理辦法第28條第1項則規定：「非原住民在本辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，得繼續承租。」依上開規定，一般農民須經主管機關核准始得合法開發山坡地，即非原住民於原住民保留地開發管理辦法施行前已租用原住民保留地繼續自耕或自用者，應以在該辦法施行前已經主管機關核准租用者為限，又原住民保留地開發管理辦法係於79年3月26日施行，依被告張宗如所述，可知其斯時未經主管機關核准承租其所占用之系爭土地，是其主張依上開修正前農業發展條例、修正前臺灣省山地保留地管理辦法等之相關規定，係有權占用系爭土地云云，均不足採。再被告張宗如所辯之85年立法院三讀通過原住民委員會組織條例時之附帶決議既無揭示法規命令之名稱，亦未明列法律授權依據，更未依行政程序法關於法規命令所定程序為訂定、發布，其顯非法規命令至明，且該附帶決議所示內容，僅係提出研議之處理措施，以輔導、協助處理非原住民與原住民、政府間買賣及承租之糾紛，其性質應屬行政指導，雖得供作行政機關處理之依循，但並無拘束行政機關之效力，行政機關仍有行政裁量空間，自難據此為有利於被告張宗如之認定。綜上，足徵被告賴金成及張宗如占用前開鑑定書所示原告所有土地，皆屬無權占有，應堪認定。
按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件被告張宗如及賴金成既均無從證明渠等各有何占有使用系爭198、187-1、785等地號土地之合法權源，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告張宗如將如附圖一所示系爭198地號土地內編號A部分及系爭287之1地號土地內編號B部分之土地內之紫色虛線所示之單軌車道拆除，並將編號A、B部分之土地返還原告；及請求被告賴金成返還如附圖二所示系爭785地號土地內編號C、D、E、F部分之土地，洵屬有據。另原告請求被告張宗如、賴金成將前揭無權占有範圍內之果樹移除部分，按不動產之出產物，尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項定有明文。又按不動產之出產物尚未分離者，為該不動產之部分，民法第66條第2項有明文規定，某甲等在某乙所有地內侵權種植其出產物，當然屬於某乙所有，如果該項出產物經某甲等割取，即不能謂某乙未因其侵權行為而受損害（最高法院31年上字第952號判例意旨參照）。本件上揭土地既為原告所管理之國有土地，揆諸上開說明，土地上之果樹應屬國有，被告張宗如、賴金成既無所有權，自不得予以處分或移除，是原告請求被告張宗如、賴金成將上揭土地上果樹予以移除，即將土地騰空即難謂正當，不應准許。
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。又不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條第1項及第181條分別定有明文。本件被告張宗如、賴金成，既有無權占有原告所管理系爭198、287-1、785地號土地前述範圍部分之情形，而受有物之使用利益，致原告受有損害。然「物之使用」性質不能返還，而使用他人之物，依常情當須支付一定之對價。是以相當於租金之利益為計算被告所受之利益及原告所受之損害，應屬合理，是原告依民法第179條不當得利之法律關係，請求被告張宗如、賴金成返還相當於租金之不當得利，自屬有據。爰就原告得請求被告張宗如、賴金成給付之數額，分述如下：
㈠按土地法第110條第1項前段、第2項規定，耕地地租不得
超過法定地價百分之8；而法定地價，依同法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價，為法定地價。查系爭土地使用分區劃定為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，固非屬農業發展條例第3條第11款所稱之耕地，惟本院審酌林業用地與農牧用地之性質相近，與建築房屋基地之性質迥異，故不適宜依土地法第105條準用同法第97條之規定，而應類推適用土地法第110條第1項前段、第2項規定。又土地申報地價百分之8乃耕地地租之最高限額，非謂必照申報價額8%計算，尚應斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。本院審酌前揭土地之使用分區為山坡地保育區，使用地類別為林業用地，位於台中市○○區○○段偏遠山區，對外交通阻隔不便，鄰近土地多以種植農作物為主，周遭無經濟活動等情，有本院102年10月1日勘驗筆錄及照片可憑，另斟酌系爭土地97年1月至101年1月之申報地價均為每平方公尺45元，因認原告得請求被告張宗如、賴金成給付相當於租金之不當得利，應按系爭土地申報價額年息5%計算，始稱妥當。再者，租金請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條，定有明文。又請求給付相當於租金之不當得利，其請求之標的，雖非租金，而係不當得利，惟其性質與租金相近，仍應受前開請求權短期時效之限制。本件原告主張被告張宗如、賴金成占用上開土地多年，且依被告所陳，足見其等於起訴前占用各該土地之期間已逾5年。是原告請求被告張宗如、賴金成給付起訴前回溯5年無權占有上開土地相當於租金之利益，其請求之期間，未逾5年短期時效之期間，原告前開請求，洵屬有據。
㈡據此，被告張宗如占用系爭198地號面積為1077平方公尺
、占用系爭287-1地號土地面積為528平方公尺；被告賴金成占用系爭785地號土地為162平方公尺。上開土地自99年1月起之申報地價為每平方公尺45元，此有土地建物查詢資料在卷可稽，是被告張宗如應給付原告自起訴狀繕本送達之日回溯前5年之相當租金之不當得利金額計18,056元（系爭198地號土地：1077×45×5%×5＝12,116元；系爭287-1地號土地：528×45×5%×5＝5,940元，合計為：12,116元+5,940元＝18,056元）；被告賴金成應給付原告自起訴狀繕本送達之日回溯前5年之相當租金之不當得利金額系爭785地號土地部分計1,823元（計算式：162×45×5%×5＝1,823元）。是原告之請求，於此範圍內為有理由，逾此部分，則不應准許。
末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條，分別定有明文。而返還不當得利之請求，為無確定期限之債，本件原告起訴向被告張宗如及賴金成請求，應認與催告有同一效力，而起訴狀繕本送達被告張宗如及賴金成之日期均為102年1月8日，則原告請求被告張宗如給付相當於5年租金之不當得利18,056元；請求被告賴金成給付相當於5年租金之不當得利1,823元，及均自起訴狀繕本送達翌日即102年1月9日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自應准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
又原告請求被告張宗如及賴金成給付自起訴狀繕本送達之翌
日起至返還土地之日止，按月依占用面積給付當期申報地價10%相當於不當得利之租金，惟本院認應按各該年度以申報地價5%計算為妥適，業如上述。從而，原告請求被告張宗如自102年1月9日起至返還土地之日止，按月給付301元（計算式：（1077＋528）×45×5%÷12＝301元）；請求被告賴金成自102年1月9日起至騰空返還土地之日止，按月給付30元（計算式：162×45×5%÷12＝30元），洵屬適法，逾此部分之請求，於法即屬無據。
綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利返還請求權
，訴請：㈠被告張宗如應將系爭198地號土地如附圖一所示編號A部分（面積1077平方公尺）內如紫色虛線所示之單軌車道（長度為63.2公尺）移除，並將編號A部分之土地返還原告；系爭287-1地號土地如附圖一所示編號B部分（面積528平方公尺）內如紫色虛線所示之單軌車道（長度為21.83公尺）移除，並將編號B部分之土地返還原告，並給付原告18,056元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月9日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年1月9日起至返還前開土地之日止，按月給付原告301元；㈡被告賴金成應將系爭785地號土地如附圖二所示編號C部分（面積87平方公尺）、編號D部分（面積10平方公尺）、編號E部分（面積6平方公尺）、編號F部分（面積59平方公尺）之土地返還原告，並給付原告1,823元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102年1月9日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自102年1月9日起至返還前開土地之日止，按月給付原告30元，為有理由，應予准許。其餘逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
肆、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，除原告將來給付之訴部分外（即自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付不當得利損害金部分），因本院所命給付之價額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款，應依職權宣告假執行，此部分其假執行之聲請核無必要，僅生促請本院發動職權之效力，爰不另予駁回之。本院並依職權酌定命被告預供相當擔保金額，得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗；及原告上開關於將來給付之訴部分之假執行聲請，性質上不宜為假執行之宣告，均應併予駁回。
伍、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
陸、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年5月16日
民事第三庭審判長法官張瑞蘭
法官高英賓法官徐右家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月16日
書記官鄭俊明