裁判字號：臺灣宜蘭地方法院102年簡上字第33號民事判決
裁判日期：民國104年01月07日
裁判案由：確認共有關係存在
臺灣宜蘭地方法院民事判決102年度簡上字第33號上訴人 王文南 兼訴訟代理王 陳淑霞 人被上訴人 王宏義
王宏正 共同訴訟代理人 程昱菁 律師上列當事人間確認共有關係存在事件，上訴人對於民國102年7月4日本院宜蘭簡易庭102年度宜簡字第45號第一審判決提起上訴，，本院於103年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件被上訴人主張兩造為如原審判決附圖所示（A）、（B），即門牌號碼宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號及27號之1之未辦保存登記建物（原僅編為宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○號，其後另增編同路段27之1號，下合稱系爭房屋，如有分稱各以27號或27之1號）之共有人，然上訴人否認被上訴人之共有權利，並獨占系爭房屋使用，故其二人之共有權已受有侵害，爰提起本件訴訟以確認其二人之共有權等語。查本件上訴人確於本件審理中均主張系爭房屋為渠所有，而否認被上訴人對系爭房屋之共有權利。是以，自形式上觀之，上訴人與被上訴人間就系爭房屋是否存有共有關係，確實存在不安之狀態，而此種不安狀態得以本件確認判決予以除去。從而，被上訴人提起本件確認訴訟，於法即無不合，先此敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人部分：
㈠、被上訴人起訴主張：緣訴外人 王爐 有三子即 王允 故、 王允枝 、 王允長 ，但因王允枝不識字故將其所有不動產登記為王允長所有，系爭未辦保存登記之房屋向為王允枝一家居住使用，因建物所坐落系爭2地號土地登記為王允長所有，王允長欲將建物及土地回歸移轉予王允枝，乃於民國87年6月18日以買賣為原因，依王允枝之意，逕登記為王允枝之子即上訴人王文南之父、上訴人 王陳淑霞 之夫 王茂昌 、王允枝之孫即 王茂吉 之子即被上訴人二人、王允枝之孫即 王茂松 之子 王文志 所有，即被上訴人各取得1/6，王茂昌及王文志各取得1/3，系爭土地就全部所有權而言，由被上訴人王宏義取得149/10000、被上訴人王宏正取得148/10000、王茂昌及王文志各取得297/10000，並書立有87年6月18日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書並辦竣移轉登記，惟建物部分因王允長錯載門牌號碼及建物為伊自有居住之宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○號現門牌整編為神農路1段15之1號（建號為宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○段0○號，下稱系爭○○路00巷0號房屋），致該建物移轉於王茂昌、被上訴人二人及王文志所有後，隨即再移轉登記為王允長之子即訴外人 王炳鐘 所有，此有稅籍登記表可參。於91年12月4日稅捐稽徵機關發函告知王茂昌，就店面使用部分改為以營業用稅率課徵房屋稅，王允枝認該函文僅以王茂昌為受文者，恐事有蹊蹺，便於92年10月25日召集系爭房屋之共有人被上訴人二人、王文志、王茂昌，共同簽立92年10月25日切結書（下稱系爭切結書），並由王允枝擔任見證人，而於切結書上載明：「座落宜蘭市○○里○○路○段○○號（基地標示金六結段七結小段2號），房屋稅籍00000000000，房屋面積34平方公尺，以及所有地上物，是王茂昌、王宏義、王宏正、王文志等四名土地所有權人共同所有。因為昔日開店，同意登記王茂昌之名，實際產權應為下列全體所有權人共有權利範圍：王茂昌三分之一，王宏義、王宏正二位共三分之一，王文志三分之一。為免往後產生爭議，唯恐口無憑，特立此書為證。」以該切結書再次確認系爭房屋於87年即歸由被上訴人二人、王茂昌、王文志四人共有之事實。另查，王茂昌於92年4月間將其對於系爭土地之共有權利贈與給上訴人二人，上訴人王陳淑霞又將其受贈持分贈與給上訴人王文南，上訴人王陳淑霞並於93年6月間向王文志買受王文志對於系爭土地及房屋之共有權利，證以上訴人及王茂昌均主張系爭建物之權利人應為上訴人2人。詎於王允枝100年4月17日死亡後，上訴人仍持續獨占系爭房屋使用，並否認被上訴人對於系爭房屋之共有權利，顯已係侵害被上訴人之權利，故起訴求為判認確認其二人與上訴人就系爭房屋之共有關係存在，被上訴人王宏義、王宏正權利範圍各為1/6暨聲明願供擔保請准假執行等語。
㈡、對上訴人之答辯所為陳述：
１、按系爭27號之1房屋之原始起造人為訴外人王允枝，此有證人王茂吉於前案即鈞院100年度宜簡字第105號（以下均簡稱前案）證稱「法官：(提示本院卷123頁下方）1段27號右側一層鐵皮房屋，是誰的？證人：大約25年前是我父親蓋的，是放農具的地方，面積大約13坪左右，大間大約10坪，因為右側一層鐵皮屋後面還有二間，沒有廚房，所以比較大」、「(法官：這二間是否同時蓋的？）證人：二層樓的先蓋，大約在25年前蓋旁邊那間」（詳被上證一），以及證人王茂松亦於前案證稱「（法官：27號旁的小間的房子是誰蓋的？情形如何？）證人：也是我爸爸蓋的，也是要分給三個人，之前我爸爸有請看護，爸爸跟看護住在1段27號，上訴人他們住在別的地方，不是住在1段27號」（詳被上證二）足稽。
２、又上訴人雖於本案中主張系爭27之1號房屋之原始起造人為王陳淑霞，但王陳淑霞配偶王茂昌於前案稱「王允枝是我的父親，系爭門牌號碼27號的房屋是我父親所興建，27-1號是我配偶王陳淑霞向我父親買後段，前段臨神農路的店面是我太太蓋的」(詳被上證四)，且王陳淑霞亦曾於前案表示「水溝旁那間是我在88年間我蓋的，至於27號那間是王允枝蓋的，因為漏水嚴重才又改建，因為王允枝說那間就是要給我的所以改建…」（詳被上證一第4頁）、「我爸爸都是我在照顧的，也是我洗衣煮飯給他吃，是我爸爸自己要住小間的，是王允枝同意我改建的，27、27-1號都漏水很嚴重，王允枝說房子要給王文南做日本料理，不然我幹嘛要花錢來改建，不會有人這麼傻，我共花了新臺幣（下同）80幾萬，我是分別改建的，就照上面估價單的日期，是我爸爸同意改建的」（詳被上證二最後1頁）、並稱「（問：你所稱門牌號碼27-1是王陳淑霞所蓋，怎麼會有93年6月14日之承諾書？）上訴人訴訟代理人(即王陳淑霞)：因為當時是我向我父親買後面的部分，當時就沒有寫的很詳細，所以就草率的寫一下」(詳被上證四)，可證上訴人現今主張王陳淑霞為系爭27之1號房屋的原始起造人顯非事實，故由王茂昌、以及王陳淑霞上開表示，可以證明系爭27號、系爭27之1號房屋均係由王允枝所興建，王陳淑霞至多僅進行整修，並非重建或新建。況上訴人王陳淑霞已於民事上訴補充理由狀之上補證五提出其所謂原始建造之證據，其中，訴外人 李聰 煙具名之估價單所載品名為「砌磚牆、牆面粉光、地面架高混凝土、地面貼磁磚」，惟該施工項目均為房屋「部分修建」的內容，故該些施工項目縱有施作，亦不足以作為「原始建造」之證據。
３、惟實際上，證人王文志曾於原審102年6月18日說明「上訴人訴訟代理人所言是她出資的，是不正確的，是我阿公蓋的，因為當時27號房子沒有冷氣，上訴人他們家在27之1房屋加裝冷氣，是何人出的錢我不知道，他們才會搬到27之1。豬舍興建是大伯王茂昌、二伯王茂吉也有一起蓋，只是地板的錢，只有一點點錢，裝潢是阿公叫人來做的。我當時還叫我大伯、二伯幫我攪拌混凝土，錢是阿公出的，錢是我阿公給我買材料的。地板貼磁磚是在蓋好房子後沒有多久才貼的」，上訴人宣稱證人王炳鐘於鈞院100年度宜簡字第105號案件中曾作證表示系爭27之1號房屋為上訴人王陳淑霞所興建云云，另證人王炳鐘於鈞院100年度宜簡字第105號案件之101年1月17日開庭時完整證述內容為「(法官：神農路馬路那二間是何時蓋的?)起先是一間，王允枝他們在使用，後來我堂兄王茂昌可能有需要，再利用水溝地蓋另一間，但是實際上的起造人是誰我並不清楚，應該有超過十年的時間」(詳被上證一)，故證人王炳鐘並未證述系爭27之1號房屋的原始起造人為上訴人王陳淑霞，反而清楚表明不清楚原始起造人是誰，故上訴人稱證人王炳鐘之證詞可證明上訴人王陳淑霞為系爭27之1號房屋之原始起造人，顯屬混淆視聽。
４、最高法院86年台上字第2272號、85年台上字第51號民事裁判要旨謂「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人」，故違章建築物之所有權移轉僅需受讓人與讓與人間就讓與達成協議、且無相反之約定，即可認定讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，而不必探討交付與否。倘欲詳究王允枝係何時將系爭27號及27之1號房屋移轉占有予王文志、王茂昌及上訴人，則依民法第946條第2項準用民法第761條第2項規定「讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付」，故王允枝於87年6月18日讓與系爭27號、以及系爭27之1號房屋時，已經全體共有人同意由王允枝繼續居住於上2建物（此有證人王文志於原審102年6月18日證述「…。是我們決定要讓我阿公繼續住在裡面」可證），故應以全體共有人於87年6月18日同意由王允枝繼續居住、且王允枝於當下繼續居住之事實，為系爭27號、系爭27之1號建物移轉占有之日期。
５、另將王允枝讓與系爭27號、以及系爭27之1號建物的事實上處分權詳情，敘之如後：
⑴、王允枝為系爭27號、以及系爭27之1號房屋之原始起造人，
且王允枝於87年6月18日為將系爭27號、以及系爭27之1號房屋分予王茂吉、王茂昌、王茂松三房，故依該三房意思而將系爭27號、以及系爭27之1號房屋贈與王文志1/3(王茂松該房)、王茂昌1/3、王宏義1/6、王宏正1/6(王宏義、王宏正為王茂吉該房)，該時，王允枝即將系爭27號、以及系爭27號之1房屋的事實上處分權讓與王文志、王茂昌及被上訴人。
⑵、而87年6月18日贈與時，為確明事實上處分權已經移轉，故
過戶之相關稅務係由王文志、王茂昌及上訴人依所分之比例繳納（詳原審卷之原證一），並由王文志、王茂昌及上訴人同意由王允枝繼續居住，此有證人王文志於原審102年6月18日證述「…。是我們決定要讓我阿公繼續住在裡面」可稽； 嗣王 陳淑霞於89年欲開設玉風格服飾店，故親戚間念及王茂昌一家經濟狀況較差，且王茂昌亦享有系爭27號、以及系爭27之1號房屋各1/3之所有權（按89年時，系爭27之1號尚未編定，而與系爭27號建物同一門牌），故王文志、王宏義、王宏正均同意由王陳淑霞使用系爭27之1號房屋以經營買賣，此由92年10月25日所作成之切結書載有「因為昔日開店，同意登記王茂昌之名」，可證王陳淑霞使用系爭27之1號房屋係經共有人全體之同意。據上，由王允枝繼續在系爭27號、系爭27之1號居住、以及王陳淑霞於系爭27之1號房屋開店均需經過共有人全體同意，可證系爭27號、系爭27之1號建物於87年6月18日讓與時，受讓人即就上2建物享有事實上之處分權，才會每每針對建物的變動徵求全體共有人之同意。
⑶、此外，被上訴人王陳淑霞於93年6月4日曾向王文志購買其所
有坐落宜蘭巿金六結段七結小段2地號（下稱2地號土地）土地之應有部分297/10000，以及系爭27號、或系爭27之1號建物之應有部分1/3，此有證人王文志於原審102年6月18日證述「…我把我的土地及房子的產權都賣給王陳淑霞，…」、「（問：你所賣的房子是指27及27之1？）我確定的是其中一間的三分之一，但是不確定是哪一間，因為當時我要賣土地給王陳淑霞的時候，我不知道是賣我阿公住的那一間或是另外一間。我不是很清楚，我只知道我有三分之一的權利，但不知道是哪一間，當時我阿公在住，我沒有想那麼多」可稽，故由王陳淑霞向王文志買受系爭27號、或系爭27之1號建物之持分1/3乙事，亦可證系爭27號、或系爭27之1號房屋確由王文志、王茂昌、王宏義、王宏正享有事實上之處分權，故王陳淑霞才會向王文志買受其應有部分。
６、有關系爭房屋確已分配予被上訴人2人、王茂昌、王文志之事實，除證人王文志已於原審證述外，證人王茂吉並於前案證述「法官：(提示本院卷第8頁買賣所有權移轉契約書)這是買賣那一間？證人：這是土地，這是買路邊○○路0段00號及裡面的房子共三間，這只是過戶沒有買賣。」、「法官：(提示本院卷127頁上方照片)有無包括這間房間?證人：不包括這間，我所說的三間是一間廚房、靠馬路的二層樓及旁邊有廚房的房子，當時是因為沒有土地也沒有地上物，沒有保障，所以從王允長那邊過戶過來，至於11巷4號那間舊房子都是王炳鐘的。」(詳被上證一)、以及證人王茂松於前案證稱「（法官：知否○○路0段00號的房屋？房屋是誰住的？）證人：知道，當初是我父親住的，我父親往生後上訴人不讓爸爸進去，那個房子是爸爸的。」、「（法官：該間房子，父親有無說要給誰？）證人：三個人，原告王宏義、原告王宏正、被告王茂昌、王文志。」、「（法官：27號旁的小間房子是誰蓋的？情形如何？）證人：也是我爸爸蓋的，也是要分給三個人，之前我爸爸有請看護，爸爸跟看護住在1段27號，被告他們住在別的地方，不是住在1段27號那裡」(詳被上證二)足稽。雖上訴人不斷宣稱證人王文志與被上訴人2人勾串證言，並據此對被上訴人2人及王文志提出偽證罪之刑事告訴，然經偵查後，臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官已對被上訴人2人及王文志為不起訴處分（詳被上證十二），更見上訴人指稱偽證云云，要屬無稽。
７、此外，因系爭房屋未辦理保存登記，而王茂昌兄弟當年同意由王茂昌全家使用、開店，乃以王茂昌名義設籍。然因設籍登記僅有王茂昌之名義，故為免所有權混淆，即於92年10月25日作成系爭切結書，再次確認系爭建物為被上訴人、王茂昌、王文志等4人共有之事實。且有關系爭切結書確為真正，除有王茂昌之指印亦經鑑定為王茂昌本人之指印外（被上證十），亦有證人王茂吉於前案作證謂「法官：(提示本院卷11頁切結書)這張是怎麼來的?證人：是我老爸拿了本院卷第10頁的文件給我，問我這張是什麼原因，我解釋告訴他，他說這是我們兄弟所買的，為何會弄到王茂昌名下，他說這樣不可以，所以會同王茂昌、我、王文志、還有我的兒子，說這是共有的，○○路0段00號就是靠馬路比較大間的那間，我從小就是在1段27號那間長大的，11巷4號巷子裡的我不清楚」(同被上證一)、並證人王茂松亦於前案說明「法官：
92年的切結書有無見過?證人：有，是我兒子簽的，我有在旁看到，就是在1段27號簽的。」，足資確認。其次，上訴人稱系爭切結書為偽造，辯稱「我婆婆去世時，王茂昌於騎樓下守歲一個多月，王茂吉如要拉王茂昌的手蓋指印都可以…」云云（詳上訴人王陳淑霞於原審102年5月4日言詞辯論筆錄）；然王茂昌母親 王阿筍 係於95年7月11日逝世(詳被上證三)，但系爭切結書係於92年10月25日簽立，相隔甚久，且上訴人亦未舉證以實其說，更見其主張不實。甚且，證人 王如慧 雖於本審103年1月6日審理時證稱「(問：關於簽立92年10月25日切結書時我是否在場?關於王文志所稱我在場是否實在?)那時上訴人王陳淑霞不在場，…」，但系爭切結書是由王茂昌所簽立，故上訴人王陳淑霞於簽立系爭切結書當天既然不在現場，自無法證明系爭切結書並非由王茂昌所簽立，實際上，上訴人王陳淑霞於簽立系爭切結書時是否到場，均不影響系爭切結書之效力。以上，亦可證上訴人王陳淑霞雖在89年時即於現今門牌號碼為系爭27之1號房屋設籍開店，但此一設籍開店之事實尚無法證明此系爭27之1號房屋為其所興建。反而，在上訴人王陳淑霞於現今門牌號碼為系爭27之1號房屋開店後，王茂昌、王文志以及被上訴人2人尚簽立系爭切結書以陳明房屋權利共有等情，可證系爭27號之1房屋確非由上訴人王陳淑霞所興建，故王茂昌、王文志以及被上訴人2人才會簽立系爭切結書表示彼此權利共有之詳情。
８、另上訴人陳稱王允長於87年6月18日移轉系爭2地號土地時併同移轉之建物為系爭○○路00巷0號房屋，且有實際交付買賣價金，故王茂昌、王文志及被上訴人所共有之房屋為系爭○○路00巷0號房屋云云，亦屬不實。實際上，證人王炳鐘於前案曾證稱「法官：11巷4號房子曾否出售?證人：沒有，在87年以後我父親有過買賣過戶給我。」、「法官：(提示本院卷第8頁不動產買賣移轉契約書)這間房子曾否在87年賣給原告?證人：這件事我不知道，我們是有建號的(庭呈資料附卷)，這間房子在87年8月19日以買賣原因自我父親處受讓而得，從我小時候到現在的記憶那間房子都是我們的，王允枝他們家使用的是神農路馬路那二間及通道進去的廚房。」(詳被上證一)、而證人王茂松亦於前案證稱「法官：是否知道○○路00巷0號房屋?證人：知道那是我叔叔王允長的。」(詳被上證二)，足證王允長於87年6月18日移轉系爭2地號土地時併同移轉之建物實為系爭建物，至於不動產買賣移轉契約上所載併同移轉之系爭○○路00巷0號建物確屬誤載。況且，上訴人主張上開買賣有實際給付買賣價金，卻迄今未能舉證，再者，宜蘭市○○路○○巷○號建物倘在87年6月18日即移轉予王茂昌、王宏義、王宏正、王文志共有，常理而言，即不可能容忍王炳鐘全家占有迄今而無人異議，更不可能容任王炳鐘於87年8月19日將該建物以買賣為原因移轉登記至自己名下，迄今均未有任何人為反對之表示，顯見上訴人宣稱王茂昌、王宏義、王宏正、王文志所共有之建物為系爭○○路00巷0號建物，乃屬無稽。
９、關於上訴人主張王允枝於93年6月14日將系爭27之1號房屋以10萬元出售予王陳淑霞、並於100年1月4日將系爭27號房屋贈與王文南乙事，被上訴人予以否認；另就上訴人提出之系爭93年6月14日、100年1月4日承諾書之形式上真正，被上訴人亦予以否認，先予敘明。而就上訴人稱王允枝係於93年用電單獨過戶給王文南時，及有贈與之意，並提出契稅更名、用電過戶資料為證，均屬無稽，詳述如下：
⑴、首先，契稅更名、用電過戶資料，均與房屋不動產所有權移
轉事實無關，其次，上訴人提出契稅更名予王文南之時間點為92年3月4日(詳上訴人提出之證據3)、用電過戶時間點則為93年5月1日(詳上訴人提出之證據4)，至於上訴人提出之贈與承諾書成立時點為100年1月4日(詳被上證五)，所有時間均不相符，故無法作為彼此之間之佐證證明，均不足以證明王允枝贈與系爭27號房屋之事實。且王陳淑霞於前案主張贈與之時點本為「審判長：所以被告主張系爭中的27號建物是王允枝在100年間贈與給王文南，27-1號建物是王陳淑霞在93年以10萬元向王允枝買受?上訴人訴訟代理人：是的」(詳被上證六)，現今卻轉而主張贈與時間為93年用電過戶時間，乃屬無稽。再者，契稅更名部分，係王茂昌更名與王文南，與王允枝無涉，上開契稅更名、用電過戶之資料僅能證明上訴人全家於92、93年間，即有侵吞系爭房地之企圖。
⑵、此外，王陳淑霞於前案曾稱「我父親會將系爭27號權利分配
給王文南就是因為王茂吉及王茂松把宜蘭市○○段00000地號土地的權利沒有經過王允枝的同意就辦理移轉，沒有分給王茂昌。…我父親生前曾經去找過王茂吉、王茂松，要他們把土地部分的權利移轉給王茂昌，但是他們不同意，就把王允枝趕出來，所以我父親生前才會找代書來寫100年1月4日的承諾書」(詳被上證四第5頁)、而王茂昌於前案勘驗時則表示「27號房子是我父親要留給我的，27-1號是我們自己蓋的…」(詳被上證七)、後王茂昌於前案又以書狀表示「又相繼因該原房屋建築年代久遠，破損不堪使用，然王陳淑霞亦取得原房屋所有權人王允枝同意，陸續由其出資修繕，嗣於93年6月14日及100年1月4日，王允枝亦將其原有系爭房屋(○○路○段00號及後編列27-1號)權利部分，分別受讓給於王陳淑霞及王文南等二人」，今卻於民事準備書狀改稱「而相繼因該原建物建築年代久遠，破損不堪使用，王允枝同意讓訴外人王陳淑霞、王文南出資整修，嗣後，再將其原所有之權利部分，分別讓與給王陳淑霞及王文南等二人…」，前後說辭反覆不一，顯見其主張並不實在。
⑶、至於證人 黃麗萍 於前案證述「他當時已經生病，當時不良於
行是坐在椅子上，『打電話給我』要我過去○○路0段00號那裡，當時他有點激動，他說要告他的大兒子，我問他為什麼，他說大兒子不讓他回家，他被大兒子趕出來，他說他給了大兒子很多財產，是否可以要回來，因為財產都已經過戶出去了，我說我不了解他的家庭情形，還是要先寫壹張承諾書，所以才寫…」云云(詳被上證二)，恐非事實，因王允枝生前有重度耳聾(詳被上證八)，根本不可能撥打、或接聽電話。縱認證人黃麗萍證述屬實，因其證述「他說他給了大兒子很多財產，是否可以要回來，因為財產都已經過戶出去了」，亦足證王允枝在100年1月4日簽立承諾書當時已無系爭27號房地之所有權，自無權利再將系爭27號房屋贈與予王文南至明。
⑷、另上訴人指稱訴外人王允枝於92年曾召集王茂吉、王茂昌、王茂松等3人商量修建系爭27號建物漏水乙事，並非事實。
惟縱認定有此事，則由訴外人王允枝召集王茂吉、王茂昌、王茂松等3人討論修建漏水之情節，亦可證訴外人王允枝早在92年以前即將系爭27號建物分配予王茂吉、王茂昌、王茂松等3房，才會召集3房討論整修事宜。另上訴人稱因出資整修房地，故王允枝同意以10萬元將系爭27-1號房地出售予王陳淑霞云云。惟王茂昌於前案所提出之整修單據，其時間點均與93年6月14日之承諾書簽立時點相距甚遠(詳被上證九)，無法證明兩者間之關係。且王陳淑霞於前案證稱僅買受系爭27之1號房屋後段、今又主張為系爭27之1號房屋的原始起造人，前後反覆，莫衷是一。更何況，王允枝於93年間之名下資金頗豐，而系爭27之1號房屋之價值甚高，故王允枝根本沒有必要為了區區10萬元的費用出售房屋。此外，上訴人提出房屋租賃契約（詳被上證十一）爭執系爭27號房屋屬王文南所有，惟房屋租賃契約雖由王茂吉所作成，但該房屋租賃契約書螢光筆標示部分均非王茂吉所填寫（詳被上證十一），而係事後填載，故不足以證明任何事實。因系爭27號、27之1號房屋所有權已在87年分配予上訴人2人、王茂昌、王文志共有，故王允枝於嗣後即無任何權利再承諾將系爭27號、27之1號房屋所有權再歸屬於王文南、或王陳淑霞，從而，縱認定93年、或100年間之承諾書屬實，亦對上訴人不生效力。
、由於訴外人王允枝贈與系爭27號、系爭27之1號建物時，受贈人均有其他住處，亦均同意由訴外人王允枝繼續居住原址，故訴外人王允枝一直在系爭27號建物住到老死，而上訴人在訴外人王允枝逝世後，除拒絕訴外人王允枝於系爭27號停棺、更排除被上訴人之所有及占有，故被上訴人才在訴外人王允枝逝世百日以後對被上訴人提出訴訟，併予敘明。
二、上訴人答辯及上訴意旨：
㈠、系爭27之1號房屋門牌為100年所編列，該門牌號碼之房屋建造人確實為上訴人王陳淑霞，有宜蘭縣政府函文得以證明，上訴人王陳淑霞早於89年11月3日已設籍系爭27號房屋，並營業登記「玉風格服飾店」使用迄今12年，上訴人早已知悉，此部分亦未否認。雖關於被上訴人主張證人王茂吉證稱：「…大約25年前是我父親（即王允枝）蓋的。是放農具的地方」、又證人王茂松亦於前案證稱：「…也是我父親蓋的，也是要分給三個人」等語。上開二位證人證詞，僅能證明所指25年前（即約民國75年）基地本來是空地，作為豬舍使用，並無鐵皮屋存在，與上訴人王陳淑霞所稱約87年間伊請人家把豬舍拆掉，用鐵皮重建，係指27-1號房屋等語，全然相符。況王允枝生前於87年間已同意上訴人王陳淑霞拆除系爭27之1號該原始起造之木樁圍籬，又改建的時候有將屋頂全部拆除，原來是屋瓦，後來都改成蓋鐵皮屋，牆壁的部分有用鋼筋加強，其中前段臨神農路的店面是王陳淑霞所蓋，現今編列27之1號之鐵皮屋即上訴人王陳淑霞，依常理之言，倘若該鐵皮屋為共有狀態，被上訴人早於87年間向上訴人收取使用租金，復以證人王炳鐘於101年宜簡字第105號之101年1月17日結證稱：「（法官問:神農路那兩間（即系爭27號及27-1號）該上兩棟建築是何時蓋的）起先是一間，王允枝他們在使用，後來我堂兄王茂昌可能有需要，再利用水溝地蓋另一間即27-1號房屋，應該有超過10年」等語（鈞院100年度宜簡字第105號卷第181頁），得以更加證明位於神農路一段27之1號之房屋建築確實是係屬上訴人王陳淑霞所建造，是系爭27-1號之房屋，原始起造人為上訴人王陳淑霞。而後上訴人王陳淑霞確實在93年6月14日是有以10萬元之價金交付完成，向王允枝買賣其原始木樁打造圍籬之全部使用權利，並得以拆除原王允枝先前以木樁搭建打造圍籬，而取得建造目前系爭27之1號之鐵皮屋權利，此部分則有王允枝薦請代書黃麗萍書立之承諾書為稽。
㈡、原審刻意引用證人王文志所持證詞，竟認定被上訴人主張87年6月18日之土地及建築改良物買賣契約，當時王允長移轉土地所有權予王允枝所指定子孫實應有併同移轉建物之意思，兩造系爭92年10月25日之切結書內容為真正，判決被上訴人與上訴人就系爭27號、27-號房屋為兩造共有關係存在。
惟查，證人王文志於原審102年6月18日言詞辯論時證稱，在簽系爭切結書時，除訴外人王茂松、王茂昌、王允枝、王茂吉外，還有上訴人王陳淑霞在場，而佐以證人王茂吉確稱：系爭切結書是我父親會同我弟弟（即證人王茂松）一起寫的，並未提及上訴人王陳淑霞在場之事實，僅證人王文志卻執意稱上訴人王陳淑霞在場，事實上當天上訴人王陳淑霞與女兒王如慧在花蓮旅行，亦有照片為證，足徵証人王文志證詞所言不實，被上訴人亦教唆證人王文志偽證犯罪行為，上訴人已向鈞院檢察署對諸被上訴人及證人涉之犯罪事實提出偽證刑事告訴。
㈢、被上訴人及訴外人王文志、王茂昌等四人確實於87年6月18日間，共同出資向王允長購買2地號土地乙筆，其中包括土地上系爭○○路00巷0號房屋，該筆建物面積共104.99平方公尺，參以被上訴人所示證據之土地建築改良物買賣所有權轉移契約書上，附有印花稅、還有蓋章，怎麼會是誤載，故被上訴人所持理由主張以上開買賣所有權移轉契約書，證明○○路0段00號及27之1號之建物，始為王允長移轉標的之建物，自不可採。況被上訴人與及訴外人王茂松、王茂昌三房間早已感情不睦，假設若果真為買賣契約書之誤載標的所致，依常理被上訴人又握有切結書在案，衡情被上訴人早應已向上訴人提起民事訴訟，為何被上訴人遲至於100年，其原始建物所有權人王允枝去世之後，始以系爭切結書為由，向上訴人提起民事興訟。況如是誤載，則由宜蘭縣宜蘭地政事務所87年8月17日收件字第15827號土地登記申請書（ 詳鈞院 101年度簡上字第33號第9頁），應將誤載內容撤銷進行回復原狀，應回復王允長原所有權人，非再以買賣為名義，並以王炳鐘為登記名義人，所為之登記申請，實有所疑。再者，系爭27號房屋，兩造均認為王允枝所建，所有權歸原始起造人所有，既系爭27號房屋未做保存登記，本不應登記給王允長，何必經王允長之手透過所有權移轉契約再過戶予自己，縱王允枝不識字，但委任之專業土地代書不可能不知，是87年6月18日間所簽立買賣契約關於系爭○○路00巷0號房屋並非誤載之說。
㈣、再關於系爭切結書部分，上訴人否認切結書之內容為真正，被上訴人雖稱訴外人王茂昌於系爭切結書之指印，縱令屬實，就時間點而言，系爭27號、27-1號房屋並不屬於上訴人及訴外人王茂昌、 王志文 等四人共有關係。該切結書內容譯文全為電腦文書得成，訴外人王茂昌亦稱於訴訟前亦不曾見過該份切結書，然針對切結書之內容，訴外人王茂昌否認該切結書上所屬之本人簽名。縱令該切結書確有上訴人之指印，但署名非王茂昌所簽，倘王茂昌出於自由意識，自己蓋完手印後順手簽名即可，何需他人模仿簽名，顯有可疑，王茂昌之指印可能是因為其酒醉或是沉睡中亦可能被強行取得，單憑一兩枚不甚清晰的指紋，就推論出王茂昌認可系爭切結書內容，而命其負起系爭切結書之內容法律責任，顯難符合經驗法則。退言之，倘若系爭切結書為兩造分配財產之契約，係為證明王允枝欲將其所有房屋權利分配給三房，為何王允枝不以讓渡書為分配，該切結書之立切結書人亦應不為如此分配，又係基於何理以見證人方式來表示之。乃立切結書之人全然並非當事者，其就被上訴人所提之切結書部分，即屬疑義。且該切結書為何要以「建物面積34平方公尺，以及全部所有地上物」來概括表示其兩造共有之關係。又為何被上訴人書立切結書當時，被上訴人不直接載明系爭建物所有標的之全部面積為上開立切結書人所共同所有，再者，兩造均稱王允枝既不識字，王茂吉又稱為王允枝簽名是受其委託而代之，而綜觀系爭切結書，為何只有王茂昌之指印，王允枝為何不以指印為之，上開事實均可顯該系爭切結書並非為一次而成，至於被上訴人取得王茂昌之指印行為，主張係為不正利益之非法行為。再比對被上訴人所提之證據即宜蘭縣稅捐稽徵處函，更得以證明該份系爭切結書係被上訴人為訴訟利益，依據91年12月4日所擬稿而成之方法，故上訴人主張該份切結書之書立日期、以及切結書所有之內容，全然皆為被上訴人等二人自為，均否認為真正。另自89年間王陳淑霞即已在系爭建物設籍經營服飾店，長年來並不見被上訴人爭執王陳淑霞占有使用之行為，又自93年起迄日前系爭建物之稅金皆為王文南一人所繳納，並無列被上訴人二人之名，為何被上訴人二人執意會在原始建物起造人王允枝去世後，以系爭切結書來主張該系爭建物為兩造共同所有。歷歷可見，該系爭切結書確實是出自於被上訴人二人為訴訟利益而偽造文書所得。
㈤、嗣於92年間，因系爭27號建物老舊破損長年漏雨，於是王允枝便召集三名子女即王茂吉、王茂松及王茂昌等人商量，請求共同出資將老舊建物整建，豈料當時竟被王茂吉、王茂松等二人當場拒絕，其理由是以不滿其父偏袒二房媳婦即上訴人王陳淑霞，並指稱因其父常年將所有之系爭建物供王陳淑霞經營服飾店所使用…等語，故堅持不願出資整建，嗣後，針對系爭27號房屋整修皆由上訴人出資，當時王允枝亦清楚表明：○○路0段00號之房屋確實要給上訴人王文南，王茂昌並依王允枝之意，亦於92年3月25日將系爭27號房屋權利過戶交付受讓予上訴人王文南。
㈥、而王允枝確實於93年5月11日經單獨過戶將原登錄用電戶過戶改列為上訴人王文南一人，嗣後，王允枝擔心上訴人一房就所在該共有土地之持分小於目前建物所占有比例，未免糾紛，王允枝要求上訴人王陳淑霞向王文志購買其所持分之系爭2地號土地權利範圍297/10000。然，被上訴人以稱：證人王文志當時是將土地和其分配房屋權利一併買賣受讓給上訴人王陳淑霞乙事，惟查，就上訴人王陳淑霞和證人王文志兩造間買賣當時，就系爭27號及27之1號房屋部分證人王文志並無所有權讓與之行為，否則應會當時提出其價金金額，一併將所屬權利合同買賣受讓給上訴人王陳淑霞，可證王文志早已知王允枝生前早已將系爭27號及27之1號房屋均分別以買賣、贈與等方式分別讓與上訴人二人。因此王文志並無權利處分買賣系爭房屋，顯然，被上訴人以證人王文志模糊不確定之證詞主張，依事實證據證明，實無從認定上訴人王陳淑霞向王文志買受系爭27號及27之1號房屋權利範圍1/3乙事，是應認當時系爭27號及27之1號房屋所有權人，應並非屬王茂昌、王文志、及被上訴人等四人共有狀態，前開被上訴人所提出系爭切結書應對上訴人不生效力。
㈦、關於系爭27號房屋王允枝已於92年3月25日令王茂昌贈與王文南乙節，前言已述，而王允枝次於100年1月4日再予承諾所有權歸屬王文南，係緊繫於王茂吉以王允枝之名，於99年間將系爭27號房屋出租訴外人 魏慶麟 營業使用之因果形成關係。其因係為王允枝擔憂並為免日後子孫為分家產而生糾紛之證明，故以：「立承諾書人王允枝本人因年歲已高…本人現今居住之房屋門牌號1段27號全部所有權給王文南…」，並有代書黃麗萍到院證稱：該承諾書確係依王允枝之自由意思所書立等語。同時，王允枝亦將99年王茂吉之代筆承租之契約書之正本交付給上訴人。從而，被上訴人所稱王允枝於87年間即已將系爭27號及27之1號房屋分配，而再於92年10月25日再次以系爭切結書確認共有關係存在等語，亦不得採。
㈧、又被上訴人在王允枝去世前，從未否認王陳淑霞及王文南等二人對系爭27號及27之1號房屋有共同使用之權利，且未拒卻渠二人之使用行為，同此亦無法證明有被上訴人主張之系爭27號及27之1號房屋，在87年間已由王允枝贈與給被上訴人及訴外人王文志、王茂昌等四人，倘交付給該四人占有使用之情事屬實，也會有王允枝贈與意思之書面文件，況87年間只有上訴人一房還有和王允枝住在一起，其他的兄弟都已經搬離，戶口也沒有在那裡。故否認有被上訴人所主張之贈與及交付的事實。如果王允枝已經贈與給他們，怎麼還會就系爭27-1號建物跟王陳淑霞收10萬元買賣價金，並且還找代書來寫承諾書。再參以宜蘭縣政府函文得證，於89年11月3日王陳淑霞早已設籍○○路0段00號之系爭建物，並營業登記「玉風格服飾店」使用迄今12年，被上訴人早已知悉，對此部分亦未否認。從而，被上訴人是無理由主張其就系爭27號及27之1號房屋各有六分之一權利之範圍等語，資為答辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人勝訴，但駁回其假執行之聲請。另上訴人對於被上訴人前開勝訴部分聲明不服，提起本件上訴，聲明求為廢棄原判決不利於上訴人之部分，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、系爭建物即門牌號碼○○路0段00號及27之1號房屋如原審附圖所示(A)、(B)部分建物，均為未辦理保存登記建物，現由上訴人排除他人而占有使用中。
㈡、系爭27號房屋之原始起造人為王允枝。
五、得心證之理由：本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：㈠、系爭27號之1房屋的原始起造人是否為訴外人王允枝？㈡、系爭27號及27之1號未辦保存登記建物，是否已於87年6月18日經訴外人王允枝將產權分配予王茂昌1/3、王文志1/3及被上訴人2人1/3，而由渠等取得共有？㈢、訴外人王允枝是否有將系爭27之1號房屋以10萬元出售予上訴人王陳淑霞，並將系爭27號房屋贈與上訴人王文南？如有，上開買賣及贈與契約是否有效？
㈠、系爭27之1號房屋的原始起造人是否為訴外人王允枝？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人王陳淑霞主張其為系爭27之1號房屋之原始起造人，惟被上訴人否認之，是上訴人自應就其主張之積極事實負舉證責任。
２、查本件兩造對系爭27號房屋為訴外人王允枝原始起造並無爭執有如前述，而系爭二建物門牌原均編定為27號，其後始另增編27-1號門牌乙節，兩造亦無爭執。又系爭房屋經前案一審法官於100年11月18日至現場履勘結果，系爭27號房屋位於神農路旁，設有○○路0段00號門牌之店面包括所見二只鐵門的位置，為鐵皮及部分磚造結構房屋，面對店面左側鐵門上有鐵皮第二層結構，右側鐵門則為一層樓，二只鐵門中間有○○路0段00號正式門牌，右側鐵門右側則有臨時門牌標記27號之1，該房屋目前設有「玉風格服飾店」看板、「大尺碼」看板，被告打開鐵門後左側為服飾店，右側為目前設置嬰兒床，中間以木板隔開二間，後方相通；27-1號房屋後方有磚造部分，該部分與舊庴磚造牆面相連，後方有鋼骨結構及鐵皮頂等情，製有勘驗筆錄及現場照片在卷可按（見該卷第119至124頁、第196至210頁）。而依該等照片所示，以外觀視之，於27-1號房屋側面所包覆之鐵皮尚屬新穎，應為近年所完成，其前段全為鐵皮包覆，後段則上方為鐵皮包覆，下方有磚造結構露現；以內部結構觀之，其後方磚造結構與為舊厝之27號房屋相連，空間相通之事實，乃有勘驗筆錄（含現場照片）附於該案卷宗可按。而就此，據上訴人王陳淑霞主張：系爭27之1號房屋該原始起造為木樁圍籬係作為豬舍使用，後由渠改建成鐵皮屋，牆壁的部分有用鋼筋加強，其中前段臨神農路的店面是由其花了80餘萬元所蓋，故應為其所有等語。而據證人王茂吉於前案證稱「（法官：提示前案一審卷123頁下方照片問：1段27號右側一層鐵皮房屋，是誰的？）大約25年前是我父親蓋的，是放農具的地方，面積大約13坪左右，大間大約10坪，因為右側一層鐵皮屋後面還有二間，沒有廚房，所以比較大」、「（法官問：這二間是否同時蓋的？）二層樓的先蓋，大約在25年前蓋旁邊那間」（見前案一審卷101年1月17日言詞辯論筆錄），及證人王茂松亦於前案證稱「(法官問：27號旁的小間的房子是誰蓋的？情形如何？）也是我爸爸蓋的，也是要分給三個人，之前我爸爸有請看護，爸爸跟看護住在1段27號，被告他們住在別的地方，不是住在1段27號」（見前案一審卷101年3月28日言詞辯論筆錄，第256頁）。又上訴人王陳淑霞之配偶王茂昌亦於前案稱「王允枝是我的父親，系爭門牌號碼27號的房屋是我父親所興建，27-1號是我配偶王陳淑霞向我父親買後段，前段臨神農路的店面是我太太蓋的」等語。上訴人王陳淑霞亦於本院言詞辯論期日自陳（系爭27之1號後段）舊的廚房和廁所是王允枝在的時候就蓋的，渠是蓋前段靠馬路的部分。是依諸上開事證，足認系爭二房屋，其始乃由王允枝建有系爭27號房屋，其後於現27之1房屋後段坐落位置蓋廚房和廁所之附屬建物，其後因漏水損害嚴重，而經上訴人王陳淑霞就後者搭建為現狀。按所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811條之規定，其使用上既與原有建築物成為一體，其所有權應歸於消滅；被附屬之原有建築物所有權範圍因而擴張（最高法院100年臺上字第4號、88年臺上字第485號民事判決參照）。則如前述，系爭27之1號房屋內部與27號房屋相通，磚造結構亦相連，其後段之廚房、廁所乃27號房屋之附屬建物，復與前段之店面相通，缺乏構造上之獨立性。顯見係延伸系爭27號房屋擴建或增建而來，則縱其前段鐵皮屋及原有構造之修繕係由上訴人王陳淑霞所為，然依民法第811條：「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權。」即關於添附之規定，其所有權仍應歸系爭27號房屋所有人所有，而非另行成為一獨立之房屋；且亦不因其後戶籍機關行政管理上就該部分房屋增編出27之1號門牌，而有不同。故其另請求傳訊證人 李聰煙 證明前段店面為其出資蓋建乙節，本院認與判斷無影響，爰不再依所請調查，併此敘明。
㈡、系爭27號及27之1號未辦保存登記建物，是否已於87年6月18日經訴外人王允枝將產權分配予王茂昌1/3、王文志1/3及被上訴人2人1/3，而由其等取得共有？
１、再查，被上訴人主張87年6月18日王允長與王允枝除就系爭土地部分，依王允枝分家之意思，由王允長逕予移轉部分權利予被上訴人二人、王文志及王茂昌共有外，亦包括系爭房屋之權利乙節，上訴人予以否認，並辯稱87年6月18日之產權由王允長變更為被上訴人二人、王茂昌、王文志共有，其後復由王茂昌變更為上訴人二人、王文志變更為上訴人王陳淑霞與被上訴人二人之共有權轉讓均只包括系爭土地而已，並不及於系爭房屋之權利，且被上訴人所憑之87年6月18日之所有權移轉契約上所載房屋門牌係同市○○路○○巷○號房屋，並非系爭27、27之1房屋云云。經查：
⑴、被上訴人主張系爭未辦保存登記之房屋向為王允枝一家居住
使用，因建物所坐落2地號土地登記為王允長所有，王允長欲將建物及土地回歸移轉予王允枝，乃於87年6月18日以買賣為原因，依王允枝之意，逕登記為王允枝子、上訴人王文南之父、上訴人 王淑 陳霞 之夫王茂昌、王茂吉之子即被上訴人二人、王茂松之子王文志所有，即被上訴人各取得6分之1，王茂昌及王文志各取得3分之1，系爭土地就全部所有權而言，由被上訴人王宏義取得萬分之149、被上訴人王宏正取得萬分之148、王茂昌及王文志各取得萬分之297，並書立有87年6月18日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書並辦竣所有權移轉登記；惟建物部分（指系爭房屋）因王允長錯載門牌號碼及建物為伊自有居住之宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○號（建號為宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○段0○號），致該建物移轉於王茂昌、被上訴人二人及王文志所有，發現後隨即再移轉登記為王允長之子訴外人王炳鐘所有，此有稅籍登記表可參等語。而查，王允枝及其三子皆長久以來自小居住於系爭房屋，而非居住於神農路1段15之1號（即整編前11巷4號）房屋，神農路1段15之1號房屋則為王炳鐘該房自小居住之處所，除據兩造分別主張在卷外，並有證人王允長之子王炳鐘、被上訴人之父王茂吉、王文志證述在卷。證人王炳鐘更進一步證稱：伊以前是住在11巷4號，1段27號一直是王允枝在居住使用直到過世，11巷4號房屋目前還是伊在使用，繳納電費，在87年8月19日由其父王允長經過買賣過戶予伊，並有建物登記謄本可證等語（見100年度宜簡字第105號卷第179至183頁、本院卷第153頁以下）；準此以觀，王允枝與王允長兩房長久以來分戶而居以迄今日，神農路1段15之1號房屋自始為王允長一房所居住未曾發生異動，○○路0段00號房屋亦未曾屬於王允長一房居住使用、主張權利之處所，則於87年6月18日，王允長同意其自有居住之原11巷4號房屋移轉所有權或使用權予王允枝該房之可能性確實不高，而王炳鐘亦證稱其等向來居住所有之神農路1段15之1號房屋並不曾售予王允枝一房，且王允長一房亦不曾對上開房屋脫離占有使用之狀態迄今，則被上訴人主張87年6月18日契約書係屬誤植，非全然無稽。再查，參酌宜蘭縣宜蘭地政事務所於101年8月28日檢送系爭土地之土地登記資料，王允長於87年7月28日送件將系爭土地之應有部分移轉登記予被上訴人二人、王文志、王茂昌，就全部所有權而言，由被上訴人王宏義取得萬分之149、被上訴人王宏正取得萬分之148、王茂昌及王文志各取得萬分之297之時，即同時檢附被上訴人所提出87年6月18日土地建築改良物買賣所有權移轉契約書（見101年度簡上字第33號卷一第64頁以下），其上並記載有11巷4號房屋作為買賣標的，再於87年8月17日以87年8月6日訂有買賣契約由王茂昌、王文志及被上訴人二人移轉11巷4號房屋所有權予王炳鐘；對照11巷4號房屋之稅籍登記表與前開異動相同（見原審卷第14頁），而證人王炳鐘證稱其並不知悉有前開房屋產權變動之過程等語以觀，則被上訴人主張建物部分因王允長錯載門牌號碼及建物為伊自有居住之宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○號（建號為宜蘭縣宜蘭市○○○段○○○段0○號），致該建物移轉於王茂昌、被上訴人二人及王文志所有後，隨即再移轉登記為王允長之子王炳鐘所有乙節，當更明確，是被上訴人進而主張87年6月18日之所有權移轉契約上11巷4號房屋係屬誤植，即屬有稽，應認屬實。上訴人所辯，為不足取至明。
⑵、被上訴人復主張87年6月18日依王允枝分家之意思，由王允
長逕予移轉共有權利予被上訴人二人、王文志及王茂昌前述之地號土地應有部分外，其分家之標的亦包括系爭27號(含27之1號，下同)房屋之共有權利乙節，上訴人亦予否認。惟查，證人王文志於原審證稱：伊於87年間仍住在27號的2樓，阿公王允枝於87年間有過戶土地給伊，當時過戶時房屋部分是每房3分之1至於要給何人就大伯、二伯及伊父親的意思，伊父親說要給伊，於92年間伊將系爭土地連同房屋之共有權利出售予上訴人王陳淑霞等語，則依證人王文志所述，可見於87年間王允長將系爭土地之共有權利分別移轉土地所有權予王茂昌、王茂吉指定之被上訴人二人及王茂松指定之王文志時，應即有連同坐落其上系爭房屋一併按被上訴人二人各取得6分之1，王茂昌及王文志各取得3分之1之比例為分配，且王文志其後將其共有權轉讓與上訴人王陳淑霞時，亦包括有系爭房屋之部分。雖上訴人王陳淑霞辯稱依其與王文志所訂買賣契約標的並未載及建物，故王文志前開證詞不實云云。然此或因系爭建物為未辦保存建物，並無產權移轉登記之必要，而漏未記載，否則證人王文志應無自為不利於己之證述的必要。又參之，於87年6月18日王允長與王允枝協商就系爭土地部分，依王允枝分家之意思，由王允長逕予移轉共有權利予被上訴人二人、王文志及王茂昌，經過地政機關加以登記而得予確認，雖就系爭房屋部分，因該標的係未辦保存登記，無法為所有權移轉，但渠等卻在87年6月18日辦理土地過戶時所檢附之所有權移轉契約書仍記載有建物部分（僅建物資料有誤載，此部分業經本院審認如上），但其等若無併同分配建物之意思，應不致於將建物部分記載為標的。從而，被上訴人主張87年6月18日當時王允長移轉土地所有權予王允枝所指定子孫時，王允枝亦有併同分配系爭建物之意思，即非無據。
⑶、再查，於92年10月25日王允枝曾會同王茂昌、王文志及被上
訴人2人書立切結書內容為：「座落宜蘭市○○里○○路○段○○號（基地標示金六結段七結小段2號），房屋稅籍00000000000，房屋面積34平方公尺，以及全部所有地上物，是王茂昌、王宏義、王宏正、王文志等四名土地所有權人共同所有。因為昔日開店，同意登記王茂昌之名，實際產權應為下列全體所有權人共有權利範圍：王茂昌三分之一，王宏義、王宏正二位共三分之一，王文志三分之一。為免往後產生爭議，唯恐口無憑，特立此書為證。立切結書人：王宏義、王宏正、王文志、王茂昌。見證人王允枝」。上訴人固然否認切結書之真正，但於前案一審已將切結書上王茂昌下方指印送請內政部警政署刑事警察局比對鑑定，依內政部警政署刑事警察局100年11月30日刑鑑字第0000000000號鑑定結果（見前案一審卷第133至135頁），上開切結書之指印確為王茂昌所有，則依民事訴訟法第358條第1項之規定即應推定為真正，上訴人二人否認其內容之效力自應負舉證責任；上訴人二人雖質疑被上訴人二人、王文志及王允枝未親自簽名或蓋用印文之法效性，又質疑其上尚有蓋用已死亡 王金燈 印文之不合理之處，惟，系爭指印確為王茂昌所蓋已如前述；證人王文志亦證稱：那是王茂昌蓋錯（按：指王金燈之印文）才會再蓋手印等語，且王茂昌本人既業已蓋上指印，依法應推定王茂昌認可切結書上所載之內容，縱令上開切結書上無被上訴人二人、王文志、王允枝之簽名，被上訴人二人及王文志均無否認其真正，證人王文志並證稱王允枝亦在場之事實，亦無礙王茂昌認可切結書內容之效力。從而上訴人雖主張王茂昌之指紋模糊不足以證明、可能是王允枝在睡著時遭人抓手按指印等云云，均僅空言否認並未舉證以實其說，自不足採。至於上訴人否認證人王文志前述證詞之真正，因92年10月25日簽立切結書當時王陳淑霞確因與王如慧外出旅遊並不在場，並聲請訊問證人王如慧及提出照片為證乙節，然系爭切結書之效力重點在於王茂昌是否確實意其內容，縱王文志所證有誤記在場人之情事，亦不影響系爭切結書之真實性。況且上訴人以此為由對證人王文志提出之偽證告訴，亦業經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以103年度偵字第1747號為不起訴處分在案，有該處分書在卷可按，是上訴人此部分抗辯，亦不足取。另查，證人即被上訴人之父王茂吉到庭證稱：系爭切結書書立的過程乃其父王允枝拿了張卷附第10頁宜蘭縣稅捐稽徵處函（指前揭稅捐稽徵處函）問這張是什麼，經伊解釋，他說這是伊等兄弟買的為何會弄到王茂昌名下，他說這樣不可以，所以會同伊、王茂昌、王文志還有伊的大兒子，說這是共有的等語（見前案一審卷第183至186頁）；證人王茂松證稱：前開切結書有見過，是伊兒子（指王文志）簽的， 伊有 在旁看到，就是在1段27號簽的等語（見前卷第256頁），前開事實並經證人王文志於本事件中到庭證稱確認無訛，則以上開稅捐稽徵機關函及切結書均書立有面積34平方公尺，房屋稅籍00000000000等情以觀，該紙切結書書立緣由乃因上開稅捐稽徵函文所導致之可能性甚高。而依前揭切結書內容所載「…27號…以及全所有地上物是王茂昌、王宏義、王宏正、王文志等四名土地所有權人共同所有」、「因為昔日開店，同意登記王茂昌之名」等語，可見上開切結書之內容在對事實之確認，即系爭27號房屋由王茂昌加以承認被上訴人具有共有權利，權利範圍各6分之1等節，是而前開切結書並非分家契約，而在確認坐落宜蘭市○○里○○路○段○○號（基地標示金六結段七結小段2號），房屋稅籍00000000000，房屋面積34平方公尺，以及全部所有地上物，是王茂昌、王宏義、王宏正、王文志等4名土地所有權人共同所有，被上訴人各有共有權利6分之1。上訴人雖辯稱若真有切結行為也應係由系爭房屋之所有權人上訴人王文南為之，蓋系爭房屋於92年3、4月間已由王茂昌贈予上訴人王文南，而移轉所有權予其子上訴人王文南，王茂昌對於系爭房屋已無權利云云，惟查，上訴人所謂贈與，乃提出房屋稅籍資料為據，即系爭房屋於92年3月5日房屋稅之納稅義務人以贈與為原因，由王茂昌變更為上訴人王文南之事實，此可參見宜蘭縣稅捐稽徵處房屋稅稅籍通報表，惟此乃房屋稅之納稅義務人之更動，非必然即為系爭房屋所有權移轉之證明，且因當時使用系爭房屋之部分並經營店面之人為王茂昌一家，由其等繳納營業用房屋稅亦符常情，且房屋稅籍納稅義務人之更動不足作為產權變動之依據，上訴人亦曾陳稱轉讓系爭房屋之所有權日為93年5月11日台電用電過戶等語，是就系爭房屋而言，歷年之房屋稅納稅名義人亦難逕認屬於房屋之所有權人。是而，上訴人辯稱歷年之房屋稅均由其繳納之事證，亦不足作為對上訴人有利之證據。王茂昌收受91年12月4日宜蘭縣稅捐稽徵處函文，引起王允枝及其他子女質疑後，於92年10月25日未告知房屋稅納稅義務人變動情形，仍於前開切結書內確認其與被上訴人、王文志等人就系爭房屋之共有權利，有證人王文志證述在卷，亦代表王茂昌認可其就系爭房屋並無所有權贈與及讓與之行為，否則應會當場提出已讓與其子上訴人王文南乙事。更況，如認上訴人主張為可採，則王茂昌若得於92年3月間將系爭房屋讓與上訴人王文南，何以王允枝又得於上訴人所指之93年5月11日（台電用戶過戶日）或100年1月4日再承諾讓予上訴人王陳淑霞、王文南？兩者顯有矛盾。故依社會常情及經驗法則判斷，系爭房屋應係於87年6月18日連同系爭土地部分由王允枝分家予其三個兒子即王茂昌、王茂吉及王茂松或其等指定該房屋受讓人即被上訴人2人及王文志，並由其等同意由王允枝繼續占有使用至死亡時止以代交付，可認已符民法第761條第2項關於占有改定之方式而為交付，而生系爭房屋之事實上處分權移轉予王茂昌、王宏義、王宏正、王文志等4人共有之效力。
㈢、訴外人王允枝是否有將系爭27之1號房屋以10萬元出售予上訴人王陳淑霞，並將系爭27號房屋贈與上訴人王文南？如有，上開買賣及贈與契約是否有效？
１、上訴人再主張王允枝於87年4至6月間，因27-1號房屋本來養豬，後來拆掉，由王允枝同意由上訴人二人出資修繕，與之共享使用權，而於93年6月14日委託代書黃麗萍以承諾書表示「立承諾書人王允枝茲因座落宜蘭市○○路○段○○號左邊之未設門牌建物一棟，今因修繕改建之費用全部均由王陳淑霞支付，故本人承諾該棟建物之使用權歸王陳淑霞所有，恐口無憑，特立承諾書為據。（總金額新台幣壹拾萬元）立承諾人（王允枝印文）見證人黃麗萍」（見原審卷第243頁），並有估價單（見前案一審卷第244至246頁）為證，從而，27-1號房屋所有權已由王允枝承諾歸屬於上訴人王陳淑霞云云。但查，前開承諾書雖經證人即代書黃麗萍到庭證述確係依王允枝之自由意思所書立（見前卷第257-259頁），然查，系爭建物之事實上處分權應於86年間王允枝提前分家時即移轉予王茂昌等4人共有，業經本院審認如上，故王允枝應已喪失其處分權能，縱其嗣後再為買賣或贈與行為，亦無從交付，況依上訴人曾經所辯92年3月5日王茂昌已贈與上訴人王文南乙節，如果成立，何以王允枝尚得應允將使用權歸上訴人王陳淑霞，亦顯有矛盾，從而，前開承諾書應對被上訴人不生效力。另查，被上訴人又提出100年1月4日承諾書為證（見前卷第242頁），而其上記載「立承諾書人王允枝本人因年歲已高，擔心自己將不久人世，本人現今居住之房屋門牌號1段27號全部所有權給王文南，希望在本人身後子孫照本人以上所述辦理遺產分配登記」等語，並以此為據辯稱27號建物所有權人應為上訴人王文南云云，雖證人黃麗萍、王如慧亦於本院證稱確係依王允枝之自由意思所書立等語（見前卷第257-261頁），惟承前所述，前開承諾書亦對被上訴人不生效力。從而，上訴人此部分所辯，不足為有利於上訴人之認定。
六、綜上所述，本件被上訴人已於87年6月18日自系爭房屋原所有權人王允枝受讓該屋之事實上處分權之共有權利各1/6，則被上訴人提起本件訴訟請求確認被上訴人二人與上訴人二人就系爭房屋共有關係存在，被上訴人二人權利範圍各為6分之1，即屬有據，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無違誤，上訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國104年1月7日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官林翠華
法官劉家祥法官張軒豪正本係照原本作成本判決不得上訴中華民國104年1月7日
書記官林秀麗