裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第1030號刑事裁定
裁判日期：民國105年11月14日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定105年度抗字第1030號抗告人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人蔣佳偉上列抗告人因聲請定受刑人應執行刑案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國105年7月27日裁定（105年度聲字第2794號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定略以：受刑人蔣佳偉因違反毒品危害防制條例、侵占等案件，先後經法院判處如附表所示之刑，均經確定在案。
其中受刑人所犯如附表編號7所示之罪，係於民國95年7月1日前所犯，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，比較修正前、後規定，修正前刑法較有利於受刑人，依刑法第2條第1項前段之規定，應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表所示各罪，編號1至6所示之罪，係不得易科罰金之罪，編號7所示之罪，係得易科罰金之罪，屬修正後刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，惟受刑人業已請求檢察官聲請定應執行刑，有臺灣桃園地方法院檢察署依102年1月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表附卷可稽，符合修正後刑法第50條第2項規定，是聲請人就受刑人所犯如附表所示各罪，聲請定應執行刑，核屬正當，應予准許，並依95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款規定，定其應執行有期徒刑20年等語。
二、本件抗告意旨略以：受刑人蔣佳偉所犯如附表編號1至7所示之罪，其中編號1至6業經本院以103年度聲字第1251號裁定應執行有期徒刑25年確定，本件裁定所定之應執行刑20年竟低於上開裁定所定之應執行刑，顯與法院為裁判時所應考量之法律秩序與法律目的之內部界限有悖，難謂適法，爰請將原裁定撤銷更為適當合法之裁定云云。
三、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行之刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪裁判所宣告之刑為基礎，定其應執行之刑（最高法院97年度台非字第504號、96年度台非字第198號裁判要旨參照）。再按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。又數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號、94年度台非字第21號、93年度台非字第192號判決意旨參照）。
四、經查：
（一）本件受刑人蔣佳偉因犯如附表所示之罪經分別判決確定在案，原審法院經比較刑法第50條、第51條修正結果，以修正後刑法第50條，及修正前刑法第51條之規定較有利於本件受刑人，而適用修正後刑法第50條，及修正前刑法第51條之規定，並說明本件附表編號1至6所示之罪，係不得易科罰金之罪，附表編號7所示之罪，係得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項但書第1款規定，本不得併合處罰，惟經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑（見執聲卷第3頁），合於修正後刑法第50條第2項之規定，故就受刑人所犯如附表所示各罪，依刑法第53條及修正前刑法第51條第5款之規定，在各宣告刑中之最長刑期（有期徒刑7年6月）以上，最高刑期（有期徒刑20年）以下，定其應執行之刑為有期徒刑20年。經核本件原審裁定之刑度並未逾越法律之外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違反法律內部性界限之情形，屬法院裁量職權之適法行使，於法並無違誤。
（二）檢察官抗告意旨以受刑人所犯如附表編號1至6所示之罪，業經本院以103年度聲字第1251號裁定應執行有期徒刑25年，原審裁定所定之應執行刑20年竟低於上開裁定所定之應執行刑云云，指摘原裁定不當。然查受刑人犯如附表編號7所示行為後，刑法於民國94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，其中第51條第5款將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年；且依刑法第51條定應執行刑時，行為人於裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，即應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），是原審就受刑人所犯數罪，因其一為95年修正刑法施行前所確定，依法援用有利受刑人之94年2月2日修正前刑法第51條第5款定執行刑20年上限規定，乃依比較結果適用修正前刑法所為，此為刑法罪刑法定原則之不利行為人效力不溯及既往本旨之實踐，並無違法可指。況本件附表編號1至6所示之罪經本院上開裁定所定之應執行刑，依上開最高法院見解，於本件另定應執行刑之同時，前定之應執行刑，在修正前刑法法定定執行刑上限之外部界限範圍內，已失其羈束之效力。而裁量時審酌法律目的之內部性界限更應受法律明文之外部性界限之制約，乃自明之理，已不待言，無從率以原審適用舊法20年上限之規定，較前定應執行刑為低，驟論有何用法違誤之處。是抗告意旨執此指摘原裁定不當，自屬無據。
五、綜上所述，檢察官抗告意旨以原審裁定違背法律秩序之理念及法律目的之內部性界限，請求將原裁定撤銷云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國105年11月14日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官吳定亞以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官陳佳微中華民國105年11月16日附表：
┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││││││宣告刑│有期徒刑4年│有期徒刑4年│有期徒刑4年││││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│99年12月至100年1月初│100年1月11日│100年1月17日│││間之某日│││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│查│案號│100年度偵字第13854號│100年度偵字第13854號│100年度偵字第13854號││││、第19021號、第21096號│、第19021號、第21096號│、第19021號、第21096號│├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││最├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│後│案號│100年度訴字第846號│100年度訴字第846號│100年度訴字第846號││事││││││實├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決│101年5月24日│101年5月24日│101年5月24日│││日期││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院│臺灣桃園地方法院││確├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│定│案號│100年度訴字第846號│100年度訴字第846號│100年度訴字第846號││判├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│決│確定│101年6月18日│101年6月18日│101年6月18日│││日期││││├─┴──┼───────────┴───────────┴───────────┤│備註│編號1至6所示之罪，前經臺灣高等法院以103年度聲字第1251號裁定定應執行│││有期徒刑25年。│└────┴───────────────────────────────────┘┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││││││宣告刑│有期徒刑4年│有期徒刑4年│有期徒刑7年6月││││││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│100年5月4日│100年5月12日至同年月│100年4月10日││││13日││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署│臺灣桃園地方法院檢察署││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│查│案號│100年度偵字第13854號│100年度偵字第13854號│101年度偵字第14288號││││、第19021號、第21096│、第19021號、第21096│││││號│號││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院││最├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│後│案號│101年度上訴字第1825號│101年度上訴字第1825號│102年度上訴字第2800號││事││││││實├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決│101年9月25日│101年9月25日│102年12月6日│││日期││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│最高法院││確├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│定│案號│101年度上訴字第1825號│101年度上訴字第1825號│103年度台上字第768號││判││││││決├──┼───────────┼───────────┼───────────┤││確定│101年10月21日│101年10月21日│103年3月13日│││日期││││├─┴──┼───────────┴───────────┴───────────┤│備註│編號1至6所示之罪，前經臺灣高等法院以103年度聲字第1251號裁定定應執行│││有期徒刑25年。│└────┴───────────────────────────────────┘┌────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│7│以下空白││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│侵占│││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││有期徒刑4月，減為有期││││宣告刑│徒刑2月，如易科罰金，│││││以銀行300元即新臺幣90│││││0元折算1日│││├────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│94年12月30日││││││││├─┬──┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵│機關│臺灣桃園地方法院檢察署││││├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│查│案號│105年度偵字第436號│││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣桃園地方法院││││最├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│後│案號│105年度桃簡字第187號││││事├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│實│判決│105年3月28日││││審│日期││││├─┼──┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│臺灣桃園地方法院││││確├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│定│案號│105年度桃簡字第187號││││判├──┼───────────┼───────────┼───────────┤│決│確定│105年4月18日│││││日期││││├─┴──┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│││││││││└────┴───────────┴───────────┴───────────┘