臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第491號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第491號刑事判決

裁判日期：民國109年01月15日

裁判案由：業務侵占等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第491號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告鄭國榮上訴人即被告楊佳銘上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第1220號中華民國108年7月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵續字第257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即乙○○部分）。
事實
一、丙○○、乙○○原在址設臺南市○○區○○里000000000號「○○實業開發有限公司」（下稱○○公司）擔任廠長、副廠長（其等均於民國105年10月11日離職）之職務，竟分別為下列行為：
㈠丙○○意圖為自己不法之所有，於105年6月間起至同年10
月11日止之期間，接續將其業務上所持有○○公司所有如附表所示之物品（價值合計新臺幣〈下同〉445,900元），攜帶回家而予以侵占入己，並將上開物品藏放在其臺南市○○區○○○街○號住處。
㈡丙○○、乙○○均明知○○公司交付予洪○○所經營之○○
企業社代工裁切之泡棉原料係屬○○公司所有，其等竟共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於105年10月21日8時許，駕駛貨車前往臺南市○○區○○路○○○號○○企業社，接續竊取○○公司所有之泡棉原料（20mm切半泡棉91片〈起訴書誤載為93片，業經檢察官當庭更正〉、14mm切半泡棉47片，價值約8萬元），得手後，載往臺南市○○區○○里00000000號乙○○住處藏放。
㈢嗣於105年11月9日18時許，○○公司負責人甲○○會同員
警在乙○○上址住處，查獲上開泡棉原料；且於同日20時30分許，由甲○○之姪子陳○○陪同丙○○前往其住處取出附表所示之物品，載至臺南市政府警察局新化分局知義派出所返還甲○○。
二、案經○○公司訴由臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人甲○○、洪○○於警詢中所為之陳述，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告2人於本院準備程序、審理時表示不同意採為證據（見本院卷第97、200頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人甲○○、洪○○於警詢之陳述部分，無證據能力，不得作為本案裁判基礎之證據資料，但得作為彈劾證據使用（最高法院94年度台上字第6732號、94年度台上字第6881號判決要旨參照）。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告2人（原選任辯護人已解任，見本院卷第163頁）對於本判決所引用具傳聞性質之言詞及書面證據，於本案審理時均同意作為證據使用，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○固供承有於擔任○○公司廠長期間，接續將附表所示之物品攜帶回家，且有於離職後與被告乙○○駕車至○○企業社，分5次將泡棉原料載走之事實，惟矢口否認有何業務侵占及竊盜犯行，辯稱：○○公司之前說我研究成功後會向我購買，但我臨時被告知辭職，所以沒有想到要交還物品，我離職時有跟洪○○說之後還會繼續研發請他幫忙裁切泡棉，金額大約都幾百元，因為是研發用，金額都不高，我不知道我載走的泡棉是○○公司的，我確實有向洪○○訂購泡棉云云；被告乙○○固供承有於離職後與被告丙○○駕車至○○企業社，分5次載走泡棉之事實，然矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：我認為那些泡棉是我的，我才會去○○企業社把泡棉載回來，當初那些泡棉是放在室外曝曬，我怕原料會損壞，才會去載回來，我離職後我向○○企業社買泡棉云云。經查：
㈠上開被告2人坦認部分，除據證人即甲○○之姪子陳○○、
臺南市政府警察局新化分局知義派出所警員 薛漢林 於偵查中證述在卷（見臺灣臺南地方檢察署106年度偵續字第257號卷，下稱「偵3卷」，第108至110頁）外，且有臺南市政府警察局新化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、和解同意書各1份、附表所示物品照片8張、現場及泡棉照片3張、○○公司員工離職申請書2張在卷可佐（見警卷第32至36頁、第40至45頁，偵3卷第91至92頁），此部分之事實，首堪認定。
㈡被告丙○○有事實欄㈠業務侵占之犯行：
⒈附表所示之物品係○○股份有限公司（下稱○○公司）於10
5年6月間，出售予○○公司，此些模具已無需要任何之研發，只需照著模子製作即可，被告丙○○於105年4、5月間，有至○○公司學習模具之使用之事實，此據證人即○○公司負責人張○○證述明確（見偵3卷第105至106頁）；再者，證人甲○○於原審審理中亦證稱：「這些刀模之前向○○公司張○○所購買，我們公司花了500萬元買他的智慧財產，就是他的knowhow，還有這些模具與生產設備，數量很多...這些東西基本上非常成熟，除了做武術器材之外，還做美式足球護具，因為美式足球護具量少，所以○○公司才要我們自己接手回來自己做，基本上這些東西不需要再研發什麼...我曾經叫丙○○去○○公司學習怎麼裁切、組合、連結、浸漆、包裝，他還有帶員工去，我還有要求他們拍影帶回來...○○公司沒有研發部門，所有新的東西都是我們公司經過業務在國外展覽，還有國外客人給我們資訊，我們拿到這些東西才去研發，公司負責研發的是我...這些都是公司資產，我不會同意丙○○把這些東西帶離公司，那是因為我不知道他偷帶回去」等語（見原審卷第248至250頁、第253至257頁、第265頁、271至272頁），堪認附表所示之物品均係○○公司於105年6月間，向○○公司所購得，為○○公司所有，平日放置在○○公司，被告丙○○並未曾受託以上開物品進行研發工作，其未經○○公司之同意，擅自將上開物品攜離公司、帶回家中之行為，主觀上即有為自己不法所有之意圖甚明。
⒉觀諸卷附由甲○○、丙○○、乙○○、陳○○於105年11月
9日所書立之和解同意書（見警卷第40頁），其上記載：「茲同意本公司前職員丙○○、乙○○先生不當行為，本人願意不追究，該二員願意出視（應係「示」之誤載）模具，若為是○○樣式，不予生產，並當場銷毀，經雙方協議無誤，特立此書，以玆證明。」，且證人即甲○○之胞弟陳○○於偵訊時證稱：和解書是甲○○寫的，丙○○、乙○○簽名...一開始丙○○不承認，我跟甲○○說給年輕人一個機會，我跟丙○○就在派出所外面協商，讓他還有一個機會，要他把屬於○○公司的東西還給○○公司，丙○○答應，就與陳○○回到他（係指丙○○）的住處載模具，我與丙○○協商時，他有承認他載走的模具是○○公司的東西等語（見偵3卷第110至111頁），核與甲○○所述查獲經過相符（見原審卷第245至251頁），復參酌附表所示物品照片8張（見警卷第41至43頁），其上記載：「以下竊盜物品由丙○○於11/9晚上20：30夥同陳○○到臺南市○○區○○○街○號取回歸還、歸還時間21：30、地點：知義派出所」，各該物品照片均經被告丙○○在旁簽名， 益徵 被告丙○○於遭查獲當日已向陳○○表示附表所示之物品均係其擅自帶回家，並經由陳○○之陪同返回住處，而將附表所示之物品載至知義派出所歸還甲○○，被告丙○○於事後辯稱上開物品係○○公司委託其研發云云，自無足採。
⒊至被告雖聲請傳喚證人陳○○到庭，欲證明其整合研發○○
公司產線，需要很多資源（包含扣案之刀模）來完成測試，惟據證人陳○○於原審審理中證述：丙○○在他離職前大約
3個月，曾經打電話問我強力膠的事情，他當時在○○公司任職廠長，因為○○公司需要開發水性EVA泡棉，請我們公司看可不可以提供給他做測試，他跟我聯絡之後，我有提供一些相關的膠給他們測試，就這樣而已，我沒有看過附表所示之物品，我提供給丙○○研發之強力膠與附表所示之物品應該沒有關連性，丙○○沒有問過我攪拌器底座之改造或研發等語明確（見原審卷第324至331頁），是依陳○○前開所述，實難證明被告丙○○有曾受○○公司委託研發扣案刀模之情事，故被告丙○○前開所辯，無非事後卸責之詞，洵非可採。另就附表所示之物品與○○公司、被告丙○○間之法律關係為何，證人甲○○於原審審理時證稱：「……其實我從1991年就接手這家公司到現在，因為我自己本身忙於國際事務的接單，所有廠務都交給他們二人……」、「（你曾經叫丙○○去○○公司學習嗎？）有，他還有拍影帶，我還要求他們拍影帶回來」、「學習怎麼去裁切，其實他應該都告訴你，怎麼去裁切、組合、連結、浸漆、包裝這樣……」、「（你們跟○○公司購買是否以500萬元購買一批模具機器？）所有的機器、模具、Knowhow都是他提供的」、「（購買這些機器、模具之後，這些東西放在公司的哪裡？由誰負責管理？）以前當然是丙○○」、「對，講坦白我以前只負責業務，廠務部分都是他在負責」等語明確（見原審卷第
240頁、第254至255頁、第271頁），可見被告丙○○擔任○○公司廠長期間，負責廠內所有事務，附表所示之物亦為被告丙○○負責管理，是被告丙○○係基於與○○公司之僱傭契約而持有該等物品，因此被告丙○○對自己持有之○○公司所有物，擅自搬離○○公司並將之藏於住處內，業已變易原本持有關係而以所有人自居，自構成業務上之侵占行為。
⒋被告丙○○雖以其離職後有貸款準備創業（見本院卷第243
至245頁所附其○○區農會存摺、不動產買賣契約書節本等影本），並有水性配方申請SGS檢驗報告、刀模圖樣、LINE對話等為由（見本院卷第267至275頁所附SGS檢驗報告影本、刀模圖樣影本、LINE對話截圖影本），以證明其有研發能力云云，惟被告丙○○於離職後有無能力自行研發創業，與其在職期間可否將○○公司如附表所示之所有物，擅自搬離○○公司並將之藏於住處內，究屬兩事，而被告丙○○並未受託以附表所示物品進行研發工作，業經本院認定如前，是此部分自無從為被告丙○○有利之認定，併此敘明。
㈢被告丙○○、乙○○有事實欄㈡共同竊盜之犯行：
⒈被告乙○○於警詢自白：「在我住宅車庫地上之泡棉20厘米
91塊、廚房地上之泡棉14厘米47塊是被害人甲○○公司被竊的泡棉無誤，是於10月21日8時左右，在被害人請託裁剪加工之○○公司○○○區○○路○○○號）用我本人駕自小客車前往竊取，我是將泡棉置於後座載離...我是分多次將泡棉塞入後座載走，是丙○○叫我去載的，我開車去載時他人已在○○公司外面等我，我們2人便將泡棉塞入後座然後一起載回我住家置放，該泡棉放置○○公司後門圍牆內空地，沒有守衛在場，我至現場時該後門已打開，直接進入後門載泡棉...是丙○○叫我去載該泡棉我便去載...是要跟丙○○拿去做護頭護腳護手的護具，成品完工後再拿去賣」等語綦詳（見警卷第19至22頁），且於105年11月9日18時30分許，為警在乙○○住處，當場查扣上開泡棉，有臺南市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場及泡棉照片3張附卷可佐（見警卷第32至34頁、第44至45頁），參酌卷附由甲○○、丙○○、乙○○、陳○○於同日所書立之和解同意書（見警卷第40頁），其上記載：「茲同意本公司前職員丙○○、乙○○先生不當行為，本人願意不追究，該二員願意出視（應係「示」之誤載）模具，若為是○○樣式，不予生產，並當場銷毀，經雙方協議無誤，特立此書，以玆證明。」，及證人陳○○於偵訊時證稱：「和解書是甲○○寫的，丙○○、乙○○簽名，當時在乙○○住處扣到東西後，乙○○不說貨物來源，後來他說是丙○○寄放的，之後丙○○就來了，一開始丙○○不承認，我跟甲○○說給年輕人一個機會，我跟丙○○就在派出所外面協商，讓他還有一個機會，要他把屬於○○公司的東西還給○○公司，丙○○答應，就與陳○○回到他（係指丙○○）的住處載模具，我與丙○○協商時，他有承認他載走的泡棉和模具都是○○公司的東西...（檢察官問：從和解同意書第二行上面塗掉的那個字很像竊盜的「竊」字，後來改成不當行為，這是你的主意嗎？）是，當時本來甲○○要寫竊盜，我跟他說給年輕人一個機會，不要白紙黑字上寫犯罪行為」等語（見偵3卷第110至111頁），足見被告乙○○於第一時間為警查獲時，除與被告丙○○均在甲○○所書立之和解同意書上簽名外，且於派出所製作筆錄時，自白與被告丙○○共同竊盜泡棉之犯行，是被告乙○○任意性之自白，堪以採信。
⒉證人甲○○於偵訊時證稱：「泡棉是我們向○○公司購入，
如果泡棉需要裁切都是由丙○○直接將泡棉載去○○公司，有時候也會請○○公司直接將泡棉送到○○公司，在乙○○住處查扣的泡棉有20mm、14mm是○○公司向○○公司購買的...○○公司沒有在生產泡棉，是做裁切的代工」等語（見偵3卷第40至43頁），且於原審審理中證述：「被告2人一起離職之後，我去接廠務這部分才發現跟○○公司購買的器具怎麼會短少，登記在財產登記簿裡面的東西竟然不見，我就請我弟弟陳○○幫我去看，當初去丙○○家看，發現外面有寫○○公司的箱子到洪○○那邊去，洪○○說他們沒有東西在這裡，我們又轉到乙○○住處，剛好看到他家裡面裝的是我們公司的泡棉原料，因為只有生產武術器材的護具這些東西的才會去訂購，且全臺灣只有4家在生產這些泡棉原料，我們就馬上報警...我們公司是訂20mm、14mm、30mm，當初我們跟○○公司訂最多數量的就是20、14mm，是NBR材質，吸震特殊材質，大部分都是丙○○載過去，有1、2次因為趕貨叫○○公司直接送到洪○○的○○企業社，裁切完之後由丙○○開公司車去載回來，被告2人離職後我自己接手，發現泡棉原料數量不對，跟我生產的產品不對...在乙○○住處查獲時只有乙○○的妹妹在，派出所所長說我們不能入內，叫我們在外面等，要求乙○○的妹妹打電話給乙○○，之後乙○○才回來，乙○○說他不知道這些東西是誰的，所長說東西放在你這裡怎麼會不知道，最後乙○○說這些東西是丙○○寄放的，所以叫丙○○過來，丙○○就到派出所去，他說這些東西不是○○公司的，被告2人在知義派出所是由警察、所長問的，丙○○對於跟誰採購、有無證明、這一片大約賣多少，都無法回答出來，最後陳○○才把他拉到派出所外面說給你一次機會，丙○○進來才承認這些東西是我們的，因為我們有說要原諒他，所以沒有寫是他偷的，然後簽立和解書，沒有另外要求賠償...後來警察說要我們去做筆錄，通知我們丙○○說這些東西是洪○○幫他買的，就這樣我們委請律師準備資料，不然我從來沒有這種打算」等語（見原審卷第237至273頁），並提出○○化工股份有限公司報價單1紙、105年6、7、8、9、11月統一發票、出庫單共13張、○○企業社105年8、9、10月應收帳款對帳明細表及出貨單共14張在卷可按（見偵卷第53至80頁），是甲○○指訴扣案之泡棉係○○公司所有，核屬有據；再者，證人即臺南市政府警察局新化分局知義派出所所長 黃文輝 到庭證述：「當時我們接獲報案，報案人帶我們到乙○○住家，窗戶有空隙沒關起來，我發現泡棉原料在那邊，就等乙○○妹妹回來，她說乙○○不在，我請她聯絡乙○○回來，經過乙○○同意搜索，我們就進入廚房旁邊查扣泡棉原料，乙○○說是他與丙○○購買要去加工，後來有請丙○○到派出所，他們說這些貨物是他們的，我說既然是你們購買，購買來源要跟我們說，他們也提不出來...後來他們有跟甲○○協商，甲○○說還有一些器具、工具，他們在上班過程拿走，叫他們還給公司，他們意思是說如果我還給你，這竊盜案可不可以不要追究，甲○○有來問我，我說不行，這竊盜案我們已經知道，絕對要辦...我在派出所大門那邊，親耳聽到被告2人跟甲○○說這批泡棉確實是○○公司的，甲○○有提到想給他們機會不再追究這個案子，結果隔天丙○○筆錄翻供」等語（見原審卷第274至284頁），足認警方於被告乙○○住處查扣泡棉當日，被告2人在知義派出所時，均向甲○○表示扣案之泡棉為○○公司所有，甲○○當時並無追究被告2人之意，然因竊盜罪係公訴案件，警方依法須於調查事證後移送地檢署偵辦，迨於隔日經警對被告丙○○製作筆錄時，被告丙○○翻異前詞，甲○○始對被告2人提出告訴，從而，被告2人於偵查及審理中改口否認竊盜之犯行，並非可採。
⒊證人洪○○於偵查中證稱：「我是○○企業社之負責人，○
○企業社是泡棉剖片、成形的工廠，從105年2、3月開始與○○公司有生意上的往來，○○公司會送泡棉及刀模過來，我照刀模幫○○公司裁段，材料是丙○○送過來，有時候乙○○會一起過來，也有叫其他廠商直接送過來○○企業社，丙○○、乙○○105年10月21日載走的泡棉是○○公司的，那是丙○○離職之前大概是105年10月21日前1、2個星期從○○公司載過來的，當天他們來的時候本來要載走一片泡棉，但是後來全部都載走了，我問他們說那是○○公司的料，你們怎麼要載走，要怎麼跟○○公司交代，他們就說他們自己會負責...當時載走是規格比較大片，照片中應該是有再裁切過...事後丙○○打電話拜託我幫他圓謊，說他小孩子還小，所以那時警察問我的時候，才跟警察說我是幫丙○○代訂泡棉，是他叫我這樣說的」等語（見偵3卷第106至108頁），且於審理中結證：「被告2人105年10月21日去○○企業社載走的泡棉是被告丙○○離職之前載去我們公司，是○○公司的東西，泡棉材質為NBR...我只認識被告2人，不認識○○公司的老闆，丙○○問他要載走可以嗎，我說你載來的，如果你跟你的公司可以交代的話，你就載走，他們載走的時候都還沒有完工，後來甲○○才來公司找我...被告2人離職前沒有以個人名義要求我代購或切割泡棉，被告2人離職後沒有以個人名義要求我代購泡棉，但有要求我幫他們切割泡棉，都幾10元而已，沒有開收據，丙○○好像跟我買過一片EVA泡棉說要回去試試看能否做得跟NBR材質一樣的感覺，大小並非像他們載走的泡棉那麼大...我第1次警詢筆錄是丙○○出事情，打電話一直要求我幫他圓謊，他說他小孩子還小，看我能不能想辦法幫他弄張採購單，但我沒辦法幫他用一張採購單出來」等語（見原審卷第305至324頁），堪認被告2人於離職前並未以個人名義要洪○○代購或切割泡棉，於離職後僅以個人名義要洪○○切割泡棉，未曾要洪○○代購泡棉，即使被告丙○○曾向洪○○買過套刀模之泡棉1片，該材質為EVA，顯與被告2人在○○企業社載走之泡棉
（NBR）材質不同，且大小、數量亦相距甚大，被告2人並無誤認之可能性存在；況且，倘若扣案之泡棉係被告2人要求洪○○代購及裁切，被告2人豈會在洪○○尚未完成裁切之前，即自行將大量之泡棉載至被告乙○○住處之車庫及廚房存放？且被告丙○○何需於事後復拜託洪○○為其圓謊？在在可見被告2人之行徑，實與常情有違，其等辯解，不足採信。另被告二人於本院雖提出○○企業社所出具之十月應收帳款對帳明細表（見本院卷第241頁），以證明○○公司委託○○企業社裁切泡棉係至105年9月26日止云云。惟被告2人於離職前並未以個人名義要洪○○代購或切割泡棉，業如前述，與洪○○係向○○公司請款裁切泡棉之代工款項至何時為止，並無直接關聯性，而被告2人在○○企業社載走之泡棉既係○○公司所有，業經本院認定如前，是該對帳明細表亦無從為有利被告2人之認定，併此敘明。
⒋被告丙○○雖辯稱：是我請○○採購代工泡棉，泡棉採購部
分我是交代乙○○處理，至於乙○○如何處理我不清楚云云（見警卷第8、15頁），被告乙○○則以：我跟丙○○請○○企業社的洪○○幫我們代購，是丙○○跟洪永○○絡的，不知道代購金額、向誰代購云云置辯（見偵3卷第145頁），然被告2人均自承：我們是向○○企業社買泡棉，但是沒有證據等語（見原審卷第84、85、285、323、324、340頁），顯見被告2人就扣案泡棉之來源互相推諉卸責，亦無法提出相關代購或自行購買之證明以佐其說，是被告2人空言所辯扣案之泡棉為其等所有，顯非可採。至於被告2人辯稱泡棉與刀模價值有高估，並未提出確實之證據，無法遽予採，併此敘明。
㈣綜上所述，被告2人前開辯詞，委無足採。本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告丙○○、乙○○為事實欄㈡之行為後，刑法第320條第1項業於108年5月29日經總統公布修正，並自同年月31日起生效施行。修正前之刑法第
320條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。」；修正後之條文則為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法提高法定罰金刑上限，是本案經新舊法比較之結果，應以被告2人行為時之法律即修正前刑法第320條第1項對被告2人較為有利。
㈡另刑法第336條第2項業於108年12月25日經總統公布修正
，並自同年月27日起生效施行。修正前之刑法第336條第2項原規定：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
」；修正後之條文則為：「對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。」，因本條文於72年6月26日後均未修正，故於94年1月7日刑法修正施行後，所定罰金之貨幣單位為新臺幣，且其罰金數額依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，是本次修法僅係將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並無新舊法比較問題，併此敘明。
㈢按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原
因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪；又侵占罪之成立，以侵占之物本屬自己所持有為要件，若將他人持有物移歸自己持有，即屬竊盜行為，不得謂為侵占（最高法院52年台上字第1418號判決、29年上字第3378號判決參照）。查本件附表所示物品為○○公司向○○公司購買，且該等物品已經沒有任何研發之必要性，○○公司之負責人甲○○並未委請被告丙○○進行研發，亦未曾同意被告丙○○將該等物品帶離公司等情，業如前述，堪認被告丙○○無權將該等物品帶離公司。另被告丙○○擔任○○公司廠長期間，負責廠內所有事務，附表所示之物亦為被告丙○○負責管理，足見被告丙○○係基於與○○公司之僱傭契約而持有該等物品，故被告丙○○對自己持有之○○公司所有物，擅自搬離○○公司並以所有人自居，即應成立業務侵占罪。是核被告丙○○就事實欄㈠所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告丙○○於105年6月間起至同年10月11日止之期間內，多次侵占如附表所示物品之行為，其先後各舉動，係於密接之時、地實施，且侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，主觀上顯係基於同一之犯意，應論以接續之一行為。
㈣另核被告丙○○、乙○○就事實欄㈡所為，均係犯修正前
刑法第320條第1項之竊盜罪。其等有犯意之聯絡及行為之分擔，應依共同正犯論處。被告2人於105年10月21日，5次共同竊盜泡棉之行為，其等先後各舉動，係於密接之時、地實施，且侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，主觀上顯係基於同一之犯意，應各論以接續之一行為。
叁、撤銷改判部分（即被告丙○○部分）：
一、原審認被告丙○○上開犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告丙○○擔任○○公司廠長期間，負責廠內所有事務，附表所示之物亦為被告丙○○負責管理，足見被告丙○○係基於與○○公司之僱傭契約而持有該等物品，故被告丙○○對自己持有之○○公司所有物，擅自搬離○○公司並以所有人自居，其就事實欄㈠所為，應係犯刑法第
336條第2項之業務侵占罪。惟原判決未審酌及此，逕認被告丙○○並未持有該等物品，而認被告丙○○就此部分涉犯修正前刑法之竊盜罪，容有未洽；㈡另刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。本院認被告丙○○就事實欄㈡所為，雖係與被告乙○○共犯竊盜罪，然其主觀惡性及客觀犯行，較諸共犯乙○○並無較為嚴重之處，且被告丙○○並無犯罪前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告丙○○夥同乙○○竊取○○公司所有之泡棉原料及半泡棉片等物，固有不該，然本院考量宣告之自由刑，如其刑期短促，對被告縱予送監執行，其教化成效亦屬有限，且偶發初犯，因受監禁，以致自暴自棄，後果堪虞，而刑法第41條既設有易科罰金制度，讓被告有以罰金代替自由刑之機會，自可藉由換刑處分，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然受刑人已感染其他惡習，喪失輕犯者遷善之機會），而被告丙○○既無犯罪前科，素行非劣，堪認對被告丙○○量處得易科罰金之刑度，已足促其改過遷善，並無必然需令其入監服刑始得矯治其人格上之反社會性之必要，是原判決以被告丙○○自始否認犯行難認有悔改之意為由，對被告丙○○此部分所犯量處有期徒刑7月（不得易科罰金），對同案被告乙○○卻量處有期徒刑5月（得易科罰金），顯與罪刑相當、比例原則及平等原則有違，即難謂允當。從而被告丙○○上訴主張否認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴主張被告丙○○就事實欄㈠所為，應係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，則有理由。且原判決就被告丙○○所犯事實欄㈡所示犯行部分，既有上開有失允當之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判，而被告丙○○定執行刑部分已失所附麗，應一併撤銷。
二、爰審酌被告丙○○原擔任○○公司之廠長，深受○○公司負責人甲○○之信任，卻不知珍惜，亦不思循正途獲取所需，竟為貪圖不法利益，而侵占業務上所持有如附表所示之財物，復提議並夥同被告乙○○竊盜泡棉，造成告訴人之損害，所為應予非難，並考量被告丙○○自始否認犯行，犯後態度難謂良好，參酌被告所侵占及所竊物品之價值，其尚未與告訴人和解，並未取得告訴人之諒宥，兼衡被告丙○○自陳二專電機電子科畢業之教育程度，與配偶、未成年小孩同住，擔任司機，月入約2萬8千元等一切情狀，就被告丙○○部分，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑暨諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。經查，被告丙○○所侵占如附表所示之物品、被告丙○○與乙○○共同竊取如事實欄㈡所示之泡棉原料，業經發還被害人，有贓物認領保管單1紙及附表所示物品照片
8張附卷足憑（見警卷第36頁、第41至43頁），依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收。
肆、上訴駁回部分（即被告乙○○部分）：
一、原審以被告乙○○罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第320條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告乙○○原擔任○○公司之副廠長，深受○○公司負責人甲○○之信任，卻不知珍惜，亦不思循正途獲取所需，竟為貪圖不法利益，與被告丙○○共同竊取○○公司泡棉，造成告訴人之損害，所為應予非難，並考量被告乙○○犯後曾一度坦承犯行，惟事後則改口卸責，參酌所竊物品之價值，其迄未誠心認錯、道歉及獲得告訴人之原諒，兼衡被告乙○○自陳高職畢業之教育程度，與父母親、2個妹妹同住，擔任司機，月入2萬6千元等一切情狀，量處被告乙○○有期徒刑
5月，並諭知如易科罰金之折算標準。且說明被告乙○○與丙○○共同竊取如事實欄㈡所示之泡棉原料，業經發還被害人，依刑法第38條之1第5項規定，爰不予宣告沒收。
二、本院經核原判決此部分認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告乙○○上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。從而被告乙○○以其並無犯罪為由，因而指摘原判決此部分不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第320條第1項、第336條第2項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本件經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官詹雅萍提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國109年1月15日
刑事第三庭審判長法官陳連發
法官何秀燕法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官施淑華中華民國109年1月15日附表┌──┬─────────┬───┬───────┐│編號│品名│數量│價值（新臺幣）│├──┼─────────┼───┼───────┤│1│刀模│34個│340,000元│├──┼─────────┼───┼───────┤│2│攪拌器│5支│40,000元│├──┼─────────┼───┼───────┤│3│浸漆白鐵桶│2桶│15,000元│├──┼─────────┼───┼───────┤│4│魚雷浮標刀模（大）│1個│8,000元│├──┼─────────┼───┼───────┤│5│魚雷浮標刀模（小）│1個│6,000元│├──┼─────────┼───┼───────┤│6│面罩│5個│2,500元│├──┼─────────┼───┼───────┤│7│鋼板模子│1個│5,000元│├──┼─────────┼───┼───────┤│8│網版模子│22個│26,400元│├──┼─────────┼───┼───────┤│9│製作置具│1具│3,000元│└──┴─────────┴───┴───────┘附錄論罪科刑法條修正前中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。