裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1286號刑事判決
裁判日期：民國108年08月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1286號上訴人即被告 陳亭翰 選任辯護人 段思妤 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度重訴字第28號，中華民國108年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第348號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳亭翰犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、陳亭翰明知可發射金屬具有殺傷力之改造手槍、子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故持有。其竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈之犯意，自105年7月11日前案為警查獲後之某日至106年12月4日止之某時，以不詳方法取得附表各編號所示之槍彈，並將之置於其位於桃園市○○區○○路0段00巷00○0號住處及 黃勁傑 （另經原審判決有罪確定）使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內。嗣經警於106年12月4日持原審法院所開立之搜索票搜索而查獲。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力
一、供述證據部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理中均未爭執證據能力或聲明異議（本院卷第125-126、164-165頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能力。
二、非供述證據部分本判決所引以下非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對於確有持有附表編號1-5所示之槍彈部分，除就槍彈來源主張為真實姓名年籍不詳之「 莊志雄 」所交付一情如後述為本院所不採外，其餘事實均自白不諱（原審卷二第13頁；本院卷第123-124、本院卷第169-176頁）。其所自白部分，並有以下補強證據可資佐證：
㈠扣案如附表所示槍枝、子彈。
㈡上開扣案槍彈枝經送具有鑑定槍彈有無殺傷力之內政部警政
署刑事警察局鑑定結果，均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可佐（偵字第348號卷第151-158頁）。
二、依上開補強證據，已足認定被告自白確實有持有本件槍彈一情，與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、至被告雖於偵審中，供稱槍彈係查獲前數年前由已死亡之「莊志雄」（音譯）所交付寄藏。經查：
㈠被告歷次供述中雖一再供稱是已死亡之「莊志雄」（音譯）
所交付（偵字第348號卷第32頁背面、141頁；原審卷一第68頁背面、卷二第9頁背面；本院卷第177-178頁），然卻供稱「莊志雄」幾歲、哪裡人我不知道，是我小時候就在鶯歌認識，年紀比我大（原審卷一第68頁背面）等。以具有殺傷力之改造槍枝在我國屬違禁物，不得非法持有觀之，倘確有「莊志雄」之人，其竟會在與被告並不熟識之情形下，交付3把具有殺傷力之改造槍枝予被告保管，且直至其去世前，均未直接或間接要求被告返還，此點顯與常情不符。
㈡參以被告雖稱想要報繳該等槍彈，依其所述，「莊志雄」交
付槍彈予其之時間約在查獲（106年12月4日）前3、4年。然被告另因持有槍彈案件，於105年7月7日經警查獲，該案後經本院以106年度上訴字第2559號判決有罪確定，有本院該判決1份在卷可參（原審卷第130-136頁）。倘該槍彈確係「莊志雄」所交付，被告亦有心報繳，衡情自應在本院106年度上訴字第2559號案件偵審期間報繳之。顯見105年7月7日（本院106年度上訴字第2559號案件）查獲時，被告當尚未持有本件槍彈，該等槍彈係在105年7月7日起至106年12月4日止之某日，被告以不詳方式予以取得並持有之。從而，本件所查扣之槍彈自不可能是106年12月4日本案查獲前3、4年，由「莊志雄」處所取得，此情已足認定。
參、論罪、科刑及撤銷改判之理由
一、論罪㈠所成立之罪⒈未經許可持有槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一
經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了時為止，均只論一罪。是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪。
⒉起訴書雖認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項
之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，然此為被告否認，且無積極證據足以證明，自無法遽認被告有製造槍枝之行為（詳如後述不另為無罪之諭知部分)。然本院判決部分與起訴部分有部分具有基本事實相同之情，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈡單純一罪⒈非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，因
被告持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪。
⒉被告持有槍彈之行為，係侵害者為社會法益，因其持有之客
體種類相同，一為槍枝，另一為子彈，故仍各為單純一罪。是被告同時持有具殺傷力之改造槍枝3枝、子彈5顆，應僅各成立未經許可持有具有殺傷力之改造手槍一罪、未經許可持有子彈一罪。
㈢想像競合犯
被告以一持有行為同時持有槍彈而成立未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
㈣累犯
被告有以下刑之執行紀錄：①於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度桃簡字第3394號判決判處有期徒刑3月確定；②於99年間因施用毒品等案件，經原審法院以99年度審易字第1131號判決判處有期徒刑3月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑5月確定；③於同年間又因妨害自由、強制等案件，經臺灣士林地方法院以100年度簡字第81號判決判處有期徒刑4月、2月，並定其應執行刑為有期徒刑5月確定；④於100年間因施用毒品案件，經原審法院以100年度桃簡字第749號判決判處有期徒刑4月確定。上開①②案另經原審法院以99年度聲字第4630號裁定，定其應執行刑為有期徒刑7月確定，並與前開③④案入監接續執行後，於103年10月18日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其前受有期徒刑執行完畢後，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。考量其於短期內即一再犯罪，顯見刑罰反應力薄弱，爰認應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。㈤本件無刑法第59條之適用⒈犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。
⒉本件被告所持有之槍彈數量不少，對社會潛在危害甚大，其
所為在客觀上並無足以引起一般同情之情。故被告並無刑法第59條之適用。
二、科刑及撤銷改判之理由㈠本件原審於審酌一切情事後，認定被告犯罪，固非無見。惟
本件被告如前所述，應係成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪；而非成立同條項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈罪。至被告上訴雖認其有欲報繳槍彈之意，應予減輕其刑並有刑法第59條之適用等。就此，本件並無刑法第59條之適用已說明如前；就報繳槍彈部分，被告終究並未報繳，且我國境內警察機關甚多，並無實際報繳之困難，其始終未予報繳，難認對犯行已有悔悟之意，故並無減輕其刑之適用。從而，本件被告上訴固無理由，然原判決既有前述未洽之處，仍應由本院撤銷原判決，並自行改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知未經許可持有具殺
傷力之手槍、子彈均為法所不許，且政府查緝甚嚴，仍無視法令，所為對社會治安有潛在之危險性，嚴重影響公共秩序，行為應予非難；及其犯罪動機、目的、手段，犯後就持有槍彈部分坦承犯行等一切情事，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈢沒收⒈扣案如附表編號1-3所示可發射子彈之改造手槍共3支（槍枝
管制編號：0000000000、0000000000、0000000000號，共含彈匣4個），經送鑑後均認有殺傷力，已如前述，均係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
⒉扣案如附表編號4-5所示具殺傷力之制式子彈各2顆，除扣
除其中2顆送驗後經試射擊發，已喪失子彈之結構與功能，非違禁物，不予宣告沒收外，其餘2顆制式子彈，均具殺傷力，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。
⒊扣案附表編號6-7所示之物，為被告所有，供犯本件槍砲案件所用之物，均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分㈠檢察官起訴意旨另以：
被告於事實欄所載之時間，利用改造槍枝零件、改造工具、砂輪機、手持鑽頭等工具，以不詳之方法而製造完成具有殺傷力之槍枝後而持有之。而認被告就此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌。
㈡本件所應適用之證據法則：
⒈無罪推定原則：
依刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項規定，犯罪事實應依證據認定，無證據不可認定犯罪事實；卷內證據不能證明被告犯罪時，應諭知被告無罪。
⒉有罪判決需使法官達到確信心證：
①依刑事訴訟法第299條第1項，只有在被告犯罪已經「證明」之情形下，才可判決被告有罪。
②所謂「證明」，指證據證明力，須讓法官達到「確信」之心
證，即法官必須在已無合理懷疑（Beyondareasonabledoubt），可確信被告即為犯罪行為人時，方可判決被告有罪。若法官心證未達此標準，仍應為對被告為有利認定而判決無罪。
㈢檢察官認定被告犯罪，主要是以在被告陳亭翰住處，扣得改
槍工具、砂輪機、與其他扣案數量非少之拉彈勾、彈匣底版、結合插銷、撞擊鐵零件、滑套零件、擊鎚、滑套、槍身半成品等物為主要論罪依據。訊據被告否認有何製造具有殺傷力之改造槍枝犯行，辯稱上述扣案物品都是「莊志雄」寄放之物，並無製造槍枝。
㈣經查：
⒈本院如前所述，並不認有「莊志雄」之人存在，是被告抗辯
上開扣案物品是「莊志雄」所寄放之物，並不可採，合先敘明。
⒉又，送鑑之證物1批中，包含滑套半成品、槍身主體半成品
、滑套零件、擊錘滑套、槍管9枝（其中8枝均未貫通；餘1枝係金屬管狀物）、撞擊鐵零件、拉彈勾、彈匣底板、結合硝、撞擊鐵零件等物，經內政部參據內政部警政署刑事警察局107年9月18日刑鑑字第1070075949號函及檢附之照片審認鑑定，認上述物品，均非屬內政部86年11月24日台（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件，此有內政部107年10月15日內授警字第1070873113號函（原審卷卷一第173頁）在卷可稽。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪中，所謂「製造」包括「初製」（從頭完整新製槍枝成具有殺傷力之槍枝）及「改造」（將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝）在內。在「初製」之情形下，雖不用到該等槍枝已具殺傷力，然至少應該已達槍枝主要組成零件部分，始得認定已經著手。本件被告屬「初製」槍枝，然所做成之物，均未達槍枝主要組成零件，依前所述，尚難為其不利之認定。
㈤綜上，本件依前開「本件所應適用之證據法則」所述，應為
被告有利之認定。又該部分倘成立犯罪與本院前述認定被告犯罪部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文（依刑事裁判簡化原則，僅記載程序條文）。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官官董諭提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國108年8月6日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國108年8月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表┌──┬──────┬──┬──────────┬──────────────┐│編號│槍彈種類│數量│鑑定結果│備註│├──┼──────┼──┼──────────┼──────────────┤│1│改造手槍（槍│1枝│由仿半自動手槍製造之││││枝管制編號││槍枝，換裝土造金屬槍││││0000000000）││管而成，擊發功能正常││││││，可供擊發適用子彈使││││含彈匣2個││用，認具殺傷力。││├──┼──────┼──┼──────────┼──────────────┤│2│改造手槍（槍│1枝│由仿GLOCK廠17型半自││││枝管制編號││動手槍製造之槍枝，換││││0000000000）││裝土造金屬槍管而成，││││││擊發功能正常，可供擊││││含彈匣1個││發適用子彈使用，認具││││││殺傷力。││├──┼──────┼──┼──────────┼──────────────┤│3│改造手槍（槍│1枝│由仿COLT廠半自動手槍││││枝管制編號││製造之槍枝，換裝土造││││0000000000）││金屬槍管而成，經操作││││││檢視，送鑑時撞針突出││││││槍機壁，經復位後，擊││││含彈匣1個││發功能正常，可供擊發││││││適用子彈使用，認具殺││││││傷力。││├──┼──────┼──┼──────────┼──────────────┤│4│制式子彈│2顆│口徑9mm制式子彈，採│鑑驗後，尚餘1顆制式子彈，應│││││樣1顆試射，可擊發，│依刑法第38條第1項規定宣告沒│││││認具殺傷力。│收。│├──┼──────┼──┼──────────┼──────────────┤│5│制式子彈│2顆│口徑9mm制式子彈，經│鑑驗後，尚餘1顆制式子彈，應│││││檢視，彈底均發現有撞│依刑法第38條第1項規定宣告沒│││││擊痕跡，採樣1顆試射│收。│││││，可擊發，認具殺傷力││││││。││├──┼──────┼──┼──────────┼──────────────┤│6│黑色側背包│1只│無。│被告所有供其犯本罪所用之物，││││││應依刑法第38條第2項前段宣告││││││沒收。│├──┼──────┼──┼──────────┼──────────────┤│7│黑色置槍箱│1只│無。│被告所有供其犯本罪所用之物，││││││應依刑法第38條第2項前段宣告││││││沒收。│└──┴──────┴──┴──────────┴──────────────┘