裁判字號：臺灣桃園地方法院101年訴字第576號刑事判決
裁判日期：民國101年10月04日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度訴字第576號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂紹偉選任辯護人方伯勳律師
謝思賢律師被告 陳建良 選任辯護人 羅美鈴 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第6857號），本院判決如下：
主文陳建良共同運輸第三級毒品，處有期徒刑叁年。扣案如附表一所示之物沒收。未扣案如附表二所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
呂紹偉幫助運輸第三級毒品，處有期徒刑壹年。扣案如附表一編號1所示之物沒收。
事實
一、陳建良、呂紹偉均明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，並屬行政院依據懲治走私條例第2條第4項規定公告之管制進口物品（係「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」甲項第4款規定之管制進出口物品），未經許可不得運輸，亦不得私運進口。陳建良與真實姓名年籍不詳綽號「 小祥 」之成年男子（下稱「小祥」），竟共同基於自大陸地區運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，約定由「小祥」以航空貨物夾 藏愷 他命之方式，自大陸地區運輸愷他命至臺灣地區，由陳建良前往臺灣桃園國際機場領取該夾藏愷他命之快遞貨物，「小祥」並允諾事成後給付陳建良3萬元報酬，呂紹偉則基於幫助運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意，負責監看貨物是否順利通關並將通關情形通知陳建良，「小祥」並將如附表二編號1、2所示行動電話交付陳建良、呂紹偉，供聯絡運輸毒品之用。「小祥」即將如附表一編號1所示之愷他命夾藏於如附表一編號2所示之塑膠袋，再分別夾藏於如附表一編號3所示之紙箱內，偽裝成內容物為衣服之貨物7箱，並於民國101年3月20日，自中國深圳地區，將上開夾藏愷他命之貨物7箱委託不知情之炬翔航空貨運公司，以「收件人：華園飯店陳先生、地址：機場自取、聯絡電話0000000000號」之航空快遞包裹方式運輸，並委託不知情之炬翔航空貨運承攬有限公司委託倉勝公司報關，嗣上揭夾藏愷他命之包裹於101年3月21日上午7時30分許，由不知情之中華航空股份有限公司以CI-5836號班機，運抵臺灣桃園國際機場，將上開管制進進口之第三級毒品愷他命非法運輸、私運進口我國境內。嗣於101年3月21日上午7時30分許，經內政部警政署航空警察局（下稱航警局）安全檢查隊與財政部臺北關稅局人員執行進口貨物以Ｘ光檢查儀注檢時查覺有異，經開驗而查獲，並扣得如附表一所示之物。
二、案經桃園地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署航空警察局移送後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同條第2項亦有明文。
經查，證人 曾柏銘 、 陳孟翔 於警詢中之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及其辯護人就上揭證人於警詢中之陳述，於本院審理時均不爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議（見本院卷第35頁反面、50至55頁），而本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，本院亦認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上揭證人於警詢之陳述，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定而不致違法取供，是其訊問時之外部情況，積極上具有可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故被告、辯護人如主張證人於偵查中所為證言顯有不可信之情形者，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，否則，被告以外之人經具結後向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為證據。查證人曾柏銘、陳孟翔於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，被告及辯護人均未指出且證明上開證人之證言有何顯不可信之情況，依前開規定，自得為證據。
三、本院下列所引用卷內之書證、物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭書證、物證並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之
4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告陳建良於檢察官偵查及本院審理中、被告呂紹偉於警詢、檢察官偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第75至80、84至91、93、94、119至123、129至
132頁、本院卷第34頁反面、58頁），並經證人曾柏銘、陳孟翔於警詢、檢察官偵查中證述明確（見偵卷第51、52、17
5至178、182至184頁），復有炬翔貨運承攬有限公司託運單及收據、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、航空警察局安全檢查Ｘ光檢查儀注檢貨物報告表、進口快遞貨物簡易申報單、財政部臺北關稅局101年3月21日北遞移第0000000000號函、現場照片、派件明細表及扣案愷他命14包在卷可稽（見偵卷第35至42、43至65、149至153頁）。又扣案如附表一編號1所示之愷他命，經交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀（GC/MS）法鑑驗結果，檢出愷他命成分；再經送內政部警政署刑事警察局以氣相層析質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗結果，檢出愷他命成分（合計驗前總毛重20134.30公克，空包裝總毛重約286.16公克，純度約百分之99，取0.22公克鑑定用罄，驗前純質總淨重約19
649.65公克）等情，有交通部民用航空局航空醫務中心101年3月21日航藥鑑字第1010836號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年4月19日刑鑑字第1010040088號鑑定書各1紙在卷可稽（見偵卷第34頁反面、115頁）。綜上，足認被告陳建良、呂紹偉前述任意性之自白與事實相符，本件事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定。
二、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品；並為行政院依懲治走私條例第2條第4項授權訂定之管制物品項目及其數額甲項第4款規定之毒品，屬管制進出口之物品。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件，最高法院92年度台上字第3096號判決意旨參照；再毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內（最高法院97年台上字第1249號判決參照）。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運管制物品進口論，適用懲治走私條例規定處斷，同條例第12條亦有明文，本件被告自大陸地區私運第三級毒品進入臺灣地區，應以進口論。核被告陳建良所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪與懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告呂紹偉所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項幫助運輸第三級毒品罪及刑法第30條第1項前段、懲治走私條例第12條、第2條第1項之幫助私運管制物品進口罪。公訴人雖認被告呂紹偉係運輸第三級毒品及私運管制物品進口罪之正犯，惟被告呂紹偉僅負責監看貨物是否順利通關並將通關情形通知陳建良，並未參與運輸、私運第三級毒品進口之構成要件行為之實施，且就上開運輸、私運第三級毒品進口之行為應如何實施，亦與被告陳建良、「小祥」無任何事前之謀議、亦未約定相當報酬，尚無從認其對於前開犯罪有何正犯之意思與行為存在，僅能認屬對於被告陳建良、「小祥」之正犯行為施以助力之幫助行為，公訴意旨容有誤會。且正犯與幫助犯之基本社會事實同一，不生變更起訴法條之問題（最高法院95年度臺上字第4484號判決意旨參照），附此敘明。又依毒品危害防制條例第11條第5項規定，就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，有科處刑罰之規定，而本件遭查獲所持有之第三級毒品愷他命，經鑑定結果，其純質淨重19,649.65公克，則其所持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，依上開說明，被告陳建良持有第三級毒品愷他命之低度行為，自為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告陳建良與「小祥」間，就上開運輸第三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告陳建良及「小祥」利用前揭不知情之中華航空公司及炬翔公司人員自大陸地區私運第三級毒品愷他命入境，應論以間接正犯。被告陳建良以一行為觸犯運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪；被告呂紹偉以一幫助行為觸犯幫助運輸第三級毒品既遂罪、幫助私運管制物品進口罪，均為想像競合犯，依刑法第55條規定，應分別從一重之運輸第三級毒品罪、幫助運輸第三級毒品罪處斷。被告呂紹偉係基於幫助之犯意，對於正犯施以構成要件外之助力，係幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之；被告呂紹偉於警詢供出共犯即被告陳建良，因而查獲被告陳建良參與本件運輸第三級毒品愷他命之犯行，此有警詢筆錄在卷可稽（見偵卷第13至16、129至
136頁），應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑；又被告陳建良、呂紹偉於偵查及審理中均自白本件犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，其中被告呂紹偉部分，並依法遞減輕之。另被告陳建良之辯護人雖請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照），本件查獲之愷他命數量眾多，且被告陳建良上開犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，詳如上述，已無宣告法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。爰審酌被告陳建良、呂紹偉明知毒品對於人體有莫大之戕害，被告陳建良竟圖一己之私利，共同運輸第三級毒品，被告呂紹偉則幫助運輸第三級毒品，且所運輸之毒品重量非微，幸入境即為警查獲，並未造成重大實害，及被告2人犯後於偵審中均坦承犯行，犯後態度良好，尚有悔意，兼衡被告陳建良分擔代收毒品之角色，非居於幕後策劃之主要人員，被告呂紹偉僅為幫助犯，及渠等犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收：
1.按毒品危害防制條例案件對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第6867號判決意旨參照）。依上開說明，扣案如附表一編號1所示之愷他命7包（含殘留微量愷他命之包裝塑膠袋7個）經鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，且鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函述可參，則上開包裝袋並未與愷他命毒品完全析離，就該驗餘之愷他命毒品與包裝袋，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2人均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。至於鑑定時取樣之愷他命，因已用罄不存在，不得再宣告沒收銷燬，附此說明。
2.另如附表一編號2所示夾藏愷他命之塑膠袋1包，係共同正犯所有，且具有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，以及便於運輸之用；如附表一編號3所示貨箱（包含衣服）7個，係共同正犯所有供夾藏愷他命之物，於被告陳建良部分，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收，而上開物品既已扣案，自無不能沒收之虞，無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第1001、3133號判決意旨參照）。被告呂紹偉僅為幫助犯，此部分之物又非其所有，於被告呂紹偉部分，不得宣告沒收。
3.至如附表二編號1、2所示之物，均係共犯「小祥」所有，交付陳建良、呂紹偉供聯絡運輸愷他命犯行所用之物，雖均未扣案，惟無證據證明已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額。此部分物品非被告呂紹偉所有，且被告呂紹偉為幫助犯，並非共同正犯，於被告呂紹偉部分不得宣告沒收。
4.被告陳建良雖供承事成後可獲得3萬元報酬，惟被告陳建良尚未實際取得該部分報酬，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1項、2項、第19條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條前段、第12條，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第38條1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂象吾到庭執行職務。
中華民國101年10月4日
刑事第一庭審判長法官謝順輝
法官俞力華法官林虹翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林怡芳中華民國101年10月4日附表一┌───┬─────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│├───┼─────────┼─────────┤│1│第三級毒品愷他命│驗前總毛重20134.30││││公克，純度約百分之││││99，取0.22公克鑑定││││用罄，驗前純質總淨││││重約19649.65公克（││││含包裝之塑膠袋7個││││）│├───┼─────────┼─────────┤│2│夾藏愷他命之塑膠袋│1包│├───┼─────────┼─────────┤│3│貨箱（內含衣服）│7箱│└───┴─────────┴─────────┘附表二┌───┬─────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│├───┼─────────┼─────────┤│1│未扣案之行動電話（│1具（含SIM卡1枚）│││含門號不詳SIM卡）││├───┼─────────┼─────────┤│2│未扣案之行動電話（│1具（含SIM卡1枚）│││含門號不詳SIM卡）││└───┴─────────┴─────────┘附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
懲治走私條例第12條：
自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。