臺灣高等法院臺中分院103年度上訴字第940號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第940號刑事判決

裁判日期：民國103年07月24日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第940號上訴人即被告 嚴仁村 指定辯護人本院公設辯護人 陳秋靜 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院102年度訴字第637號，中華民國103年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署101年度偵字第4465號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號3所示販賣第二級毒品罪及定應執行部分均撤銷。
嚴仁村販賣第二級毒品，累犯，處如附表一編號⒊「宣告刑（含主刑及從刑）」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
嚴仁村第二項撤銷改判所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑柒年貳月。
犯罪事實
一、嚴仁村前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院（下稱南投地院）以88年度投刑簡字第265號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第①案）；又於同年間，因施用毒品案件，經該法院以88年度易字第608號判決判處有期徒刑
6月確定（下稱第②案）；復於同年間，因竊盜、販賣第二級毒品等案件，經同前法院以88年度訴字第324號判決判處有期徒刑7月、7年6月確定（下稱第③、④案）。上開第②至④案嗣經該法院以89年度聲字第211號裁定定應執行有期徒刑8年4月確定，與第①案入監接續執行後，於94年12月14日縮短刑期假釋出監，惟其於假釋期間之95年間，因公共危險案件，經同前法院以95年度交訴字第45號判決判處有期徒刑6月、3月確定（下稱第⑤、⑥案）；繼於同年間，因搶奪案件，經該法院95年度訴字第658號判決判處有期徒刑1年確定（下稱第⑦案）；又於同年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以95年度易字第3753號判決判處有期徒刑4月、4月確定（下稱第⑧、⑨案）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第①案經南投地院減為有期徒刑3月，上開第②至⑨案經臺中地院96年度聲減字第3086號裁定就第②、③案減為有期徒刑3月、
3月15日後，與不得減刑之第④案合併定應執行有期徒刑7年9月、第⑤至⑨案減為有期徒刑3月、1月15日、6月、
2月、2月後，合併定應執行有期徒刑1年1月。前揭假釋乃遭撤銷，餘有殘刑2年1月又15日；復因詐欺案件，經本院以97年度上更一字第278號判決判處有期徒刑2月確定，經與上開殘刑及第⑤至⑨案接續執行，於99年3月8日縮短刑期執行完畢。
二、嚴仁村仍不知悔悟，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，為獲取甲基安非他命之量差以供己施用，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，以杓子、電子磅秤（即附表二編號3、4所示）分裝秤重甲基安非他命，或並以其所有0000000000門號SIM卡置入行動電話機具（下稱0000000000號行動電話，即附表二編號5所示）做為販賣甲基安非他命之聯絡工具，先後於如附表一編號1至6所示時間、地點，以如附表一編號1至6所示方式，販賣如附表一編號1至6所示價格之甲基安非他命與 林志宏 、 吳沛鴻 、 張庭嫚 、 廖永瑞 等人，共計取得新臺幣（下同）6500元之價金。嗣警方報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官依法聲請南投地院核發通訊監察書實施通訊監察後，並於101年11月27日19時5分許，在臺中市○里區○○路○段○○○○○號前對嚴仁村盤查，其自行拿出甲基安非他命1包（送驗淨重0.2775公克，驗餘淨重0.2725公克，如附表二編號1所示）交與警方，並經其同意後，於同日19時20分許，至其位在臺中市○里區○○路○段○○○○○號205室租屋處內搜索，並扣得其所有供其販賣甲基安非他命所用如附表二編號3至5所示之物及與本案無關聯之附表二編號2、6所示之物。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面之說明：㈠關於本案審判範圍部分：
本件原審判處上訴人即被告（下稱被告）嚴仁村犯如原判決附表一編號1至6所示販賣第二級毒品共6罪、如原判決附表一編號7所示轉讓禁藥1罪，被告嚴仁村僅就附表一編號
1至6所示販賣第二級毒品罪部分提起上訴，此有被告出具之刑事上訴書（見本院卷第5至7頁）在卷可稽，並經被告於本院審理中陳述明確（見本院卷第44頁反面），是除上開被告上訴之販賣第二級毒品罪部分外，其餘轉讓禁藥部分已確定，自不在本院審理範圍內，合先敘明。
㈡證據能力部分：
⒈按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶
為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音予以調查之必要，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第
561號判決意旨可資參照）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。本案所引用有關行動電話0000000000門號之監聽錄音，係經原審法院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之原審法院101年度聲監字第146號、原審法院101年度聲監續字第118號通訊監察書、電話附表等附卷可參（見原審卷第74至76頁），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人、辯護人辨認並告以要旨，使其等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
⒉又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執（見本院卷第44頁反面至45頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第
159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
⒊末按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳
述而為之規範。卷附之查獲現場及扣案物品照片13幀（見10
1年度他字第741號卷（下稱他卷）第192至198頁），該等照片內容均係傳達拍攝時現場情況，透過影像所傳達的情形與拍攝當時現場情形，在內容上的一致性，是透過科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之紀錄，拍攝影像並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用。另如附表二所示之物，乃以該物之存在作為證據，乃屬物證而屬非供述證據，且附表二編號3至5所示證物與本案待證事實均具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告嚴仁村於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第5頁背面至7頁背面，他卷第200頁至第202頁，101年度偵字第4465號卷（下稱偵卷）第91頁至第93頁，101年度聲羈字第161號卷（下稱聲羈卷）第4頁至第7頁，原審卷第50頁背面至第51頁、第69頁背面、第11
8頁，本院卷第45頁背面〉，且：㈠核與購毒者即證人林志宏、吳沛鴻、張庭嫚、廖永瑞、簡淑
玲等人分別於警詢、偵訊中證述（見警卷第20頁至第23頁、第37頁至第40頁、第48頁至第50頁；他卷第68頁至第70頁、第86頁至第88頁、第158頁至第160頁；偵卷第24頁至第26頁、第38頁至第39頁、第110至第111頁）之情節，大致相符；又上揭證人與被告均無怨隙，此觀諸被告於原審及本院審理時並未供述與上揭證人間有何積怨自明，其等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，且其等前後所證，大致相符，堪信其等上開所述應非虛言。
㈡復有，南投地院101年度聲監字第146號、101年度聲監續
字第118號通訊監察書暨電話附表、行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、臺中市政府警察局霧峰分局查獲涉案毒品案件初步檢驗報告、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司101年12月14日報告編號UL/2012/C0000000號濫用藥物檢驗報告各1份、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物品收據、臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、被指認人編號及真實年籍之對照表各4份、蒐證照片2幀、現場及扣案物品照片15幀附卷可按（見警卷第24頁至第25頁、第34頁至第36頁、第41頁至第42頁、第46頁至第47頁、第55頁至第58頁、第75頁，他卷第172頁至第175頁、第192頁至第
198頁，偵卷第74頁、第76頁、第136頁，原審卷第75頁至第95頁），及如附表二編號3至5所示供犯本案販賣甲基安非他命所用之物扣案可證，益徵前開證人證述情節，核與事實相符，應堪採信。
㈢按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體
之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之成年人，且販賣第二級毒品之前科紀錄（見本院卷第26頁之臺灣高等法院被告前案紀錄表），對於販賣甲基安非他命之重刑知之甚詳。而甲基安非他命毒品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。查被告與購毒者即證人林志宏、吳沛鴻、張庭嫚、廖永瑞間並非至親，倘非有利可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？佐以被告於原審及本院審理時供稱：伊賣甲基安非他命是賺自己施用的量，就是從裡面抽一點起來自己施用等語（見原審卷第118頁、本院卷第45頁背面），堪認被告前開各次販賣甲基安非他命時，確均有從中獲取供己施用之毒品而獲有量差之利潤，顯有牟利之意圖甚明。
㈣綜上所述，足認被告自白核與事實相符，堪以採信。本案事
證明確，被告上揭販賣第二級毒品之犯行，應堪認定，均應依法論科。
三、法律之適用：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告嚴仁村所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告如附表一編號⒈至⒍所示之犯行，各次之時間、地點截
然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係各別之犯意，應均予分論併罰。
㈢被告有如上揭犯罪事實欄一所載論罪科刑及執行情形，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，業於偵查（見警卷第5頁背面至7頁背面，他卷第200頁至第202頁，偵卷第91頁至第93頁，聲羈卷第4頁至第7頁）及於原審、本院審理時（見原審卷50頁背面至第51頁、第69頁背面、第118頁，本院卷第45頁背面）自白不諱，揆諸前開說明，其已符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，爰依法減輕其刑，且因被告前有上開累犯加重事由，依法除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均先加重後減輕。
㈤又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。可見得依此規定獲邀減刑寬典者，必供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查，並因而查獲其他正犯或共犯始足當之。查被告嚴仁村雖於偵查中供稱其毒品來源為 邱碧慧 、 李建賦 等人，然檢警已在被告供述前，因其他情資而分別對邱碧慧、李建賦聲請通訊監察，並依通訊監察內容訊問被告嚴仁村，非因被告嚴仁村之供述而查獲乙情，有臺灣南投地方法院檢察署102年11月29日投檢 邦端 101偵4465字第22024號函附卷可查（見原審卷第62頁），顯見邱碧慧、李建賦等人並非因被告供出毒品來源而破獲，被告自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。是被告辯稱其有供出毒品來源應予減刑云云，要無足取。
㈥復按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之
原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度臺上字第744號判決意旨參照）。查被告嚴仁村自身有施用毒品及販賣甲基安非他命之前科紀錄，其當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而再度販賣甲基安非他命，助長毒品氾濫，並衍生諸多家庭、社會乃至犯罪問題，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告販賣毒品犯行客觀上已有引起一般同情之情事；且被告之犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年
6月，顯無過重而情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
四、上訴駁回部分之理由：㈠原審經審理後，以被告嚴仁村如附表一編號⒈至⒉、⒋至⒍
（即原判決附表一編號1至2、4至6）所示販賣第二級毒品罪部分，均事證明確，並審酌被告無視於毒品氾濫對國人身心、社會風氣及治安有極大負面影響，而販賣甲基安非他命予他人，殘害他人身心健康至鉅，並嚴重危害社會秩序，惟念其一時貪念，致罹重典，且各次販賣毒品之數量暨販賣所獲得之利益均非鉅大，犯後坦承犯行、深具悔意，暨其為高中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如原判決附表一編號⒈至⒉、⒋至⒍所示之刑；並敘明⑴按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；而同條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。⑵本案被告嚴仁村如附表一編號⒈至⒉、⒋至⒍之販賣甲基安非他命之犯行，各次實際取得如附表一編號⒈至⒉、⒋至⒍所示價金（按附表一編號⒈僅取得500元，附表一編號⒋取得2000元，其餘各次分別取得1000元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上述各該次主文罪刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；⑶扣案被告所有如附表二編號⒊至⒌所示之杓子1支、電子磅秤1臺、置入0000000000門號SIM卡之行動電話機具1支，均係供其犯本案販賣第二級毒品罪，用以分裝、秤重或與附表一編號⒈至⒉、⒋至⒍所示購毒者聯絡販賣毒品使用之物，均經被告供述在卷（見警卷第4頁、原審卷第51、11
8頁、本院卷第46頁），並有通訊監察譯文在卷可憑，是附表二編號⒊至⒌所示之物均應依同條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一編號⒈至⒉、⒋至⒍所示該次主文罪刑下宣告沒收。⑷至扣案附表二編號⒈所示甲基安非他命1包，經送請行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）草屯療養院鑑驗結果，確檢出甲基安非他命成份（送驗淨重0.2775公克，驗餘淨重0.2725公克），有該療養院101年12月17日草療鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可憑（見偵卷第61頁），且與附表二編號⒉、⒍所示之吸食器1組、置入0000000000門號SIM卡之行動電話機具1支（原審附表二漏列，應予補正），均係被告所有，供其施用甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命，或與其家人聯絡使用，亦據被告陳明在卷（見原審卷第51頁），是此部分扣案物，與本案販賣第二級毒品罪無關聯，爰不為沒收之諭知。經核認事用法，尚無違誤，各罪之量刑亦稱妥適，應予維持。被告上訴意旨，認原審量刑過重，而執以指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、原判撤銷改判部分之理由：㈠原審對被告所犯如附表一編號⒊之販賣第二級毒品罪部分，
認事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告係於附表一編號⒊所示時間，前往證人即購毒者張庭嫚之租處找張庭嫚時，販賣1000元之甲基安非他命予 張婷嫚 ，並收取同額價金，業據證人張庭嫚證述明確（見偵卷第25頁），並為被告自承在卷（見偵卷第92頁），且遍查全卷僅有被告於翌日與證人張庭嫚通話聯繫時問及該次毒品品質之通訊監察譯文在卷可憑（見偵卷第17頁反面），而無證據可證此次交易前，被告曾先以附表二編號⒌所示行動電話與證人張庭嫚聯絡販賣毒品事宜，是附表二編號⒌所示行動電話即非附表一編號⒊所示販賣第二級毒品所用之物，原審亦認此次交易並未以該行動電話聯繫，卻依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次主文罪刑下宣告沒收，顯有未洽。被告以原審定應執行部分量刑過重提起上訴，雖無理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將被告所犯如原判決附表一編號⒊所示之販賣第二級毒品部分及已失所附麗之定執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前有販賣第二級毒品等犯罪紀錄，有上述前案紀
錄表在卷可憑，素行非佳，其明知甲基安非他命毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產生之危害至鉅，竟為圖私利，擅自販賣甲基安非他命毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，誠屬不該，惟念其販賣之數量暨所得均非鉅，且於犯罪後坦承犯行，尚有悔意，及其高中畢業業之智識程度、家庭經濟狀況（見警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102年1月25日起施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
」；修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」。而本案被告所犯上開販賣第二級毒品罪，均屬不得易科罰金、不易服社會勞動之罪，並無修正後刑法第50條第1項但書規定之情形，自無刑法第2條第1項規定新、舊法比較適用之餘地，而應依一般法律適用原則，適用修正後刑法第50條第1項前段、第51條第5款規定定其應執行之刑。
㈣又按，數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、
輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本院審酌被告為本案6次販賣第二級毒品犯行，係分別販賣予4人，衡其所售出之毒品數量愈多，對人體之危害愈高，而有愈多人購買或受讓毒品，愈會加速毒品在市面上之流通性，對毒品危害防制條例所要保護之法益侵害性有加乘效果，暨其前有販賣第二級毒品等犯罪前科，再度為本案販賣第二級毒品犯行，非難性較高等綜合判斷，爰定其應執行刑如主文第
3項所示。㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決意旨參照）；而同條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。被告嚴仁村如附表一編號⒊之販賣第二級毒品所得價金1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該罪主文罪刑下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案被告所有如附表二編號⒊至⒋所示之杓子1支、電子磅秤1臺，均係供其犯本案販賣第二級毒品罪，用以分裝、秤重所用之物，均經被告供述在卷（見警卷第4頁、原審卷第51、118頁、本院卷第46頁），亦應依同條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一編號⒊所示主文罪刑下宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國103年7月24日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官林源森法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高麗玲中華民國103年7月24日附表一┌──┬────┬────┬─────────┬───────────┐│編號│時間│地點│販賣行為方式│宣告刑（含主刑及從刑）│├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤│⒈│101年9│南投縣草│嚴仁村於101年9月│嚴仁村販賣第二級毒品，│││月24日18│屯鎮 太平 │24日18時24分許，以│累犯，處有期徒刑叁年拾│││時24分許│路之「○│其所有持用置入0000│月。未扣案之販賣毒品所│││通話後之│○○藝場│000000門號行動電話│得新臺幣伍佰元沒收，如│││某時│」│機具（即附表二編號│全部或一部不能沒收時，│││││5所示，下稱000000│以其財產抵償之。扣案如│││││0000號行動電話），│附表二編號⒊至⒌所示之│││││與林○○所使用之門│物，均沒收之。│││││號0000000000號行動││││││電話聯絡買賣毒品之││││││事宜後，嚴仁村即於││││││左列時、地，販賣交││││││付新臺幣（下同）10││││││00元之甲基安非他命││││││1包予林○○，並當││││││場收取500元價金，││││││餘500元則讓林○○││││││賒欠，迄今仍未收取││││││。││├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤│⒉│101年9│南投縣草│嚴仁村於101年9月│嚴仁村販賣第二級毒品，│││月24日15│屯鎮○○│24日15時7分許起至│累犯，處有期徒刑叁年拾│││時30分許│路之「○│同日15時30分許止，│月。未扣案之販賣毒品所│││通話後之│○飲料店│以其所有持用之0000│得新臺幣壹仟元沒收，如│││某時│」│000000號行動電話，│全部或一部不能沒收時，│││││與吳○○所使用之門│以其財產抵償之。扣案如│││││號0000000000號行動│附表二編號⒊至⒌所示之│││││電話聯絡買賣毒品之│物，均沒收之。│││││事宜後，嚴仁村即於││││││左列時、地，販賣交││││││付1000元之甲基安非││││││他命1包予吳○○，││││││並當場收取1000元之││││││價金。││├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤│⒊│101年11│臺中市大│嚴仁村前往左列時、│嚴仁村販賣第二級毒品，│││月8日19│里區中興│地，販賣交付1000元│累犯，處有期徒刑叁年拾│││、20時許│路一段00│之甲基安非他命1包│月。未扣案之販賣毒品所││││0號之0│予張○○，並當場收│得新臺幣壹仟元沒收，如││││，0樓00│取1000元之價金。│全部或一部不能沒收時，││││0室││以其財產抵償之。扣案如││││││附表二編號⒊至⒋所示之││││││物，均沒收之。│├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤│⒋│101年11│臺中市大│嚴仁村於101年11月│嚴仁村販賣第二級毒品，│││月11日20│里區中興│11日19時16許，以其│累犯，處有期徒刑肆年。│││、21時許│路一段00│所有持用之00000000│未扣案之販賣毒品所得新│││通話後之│0號之0│68號行動電話與張○│臺幣貳仟元沒收，如全部│││某時許│附近「○│○所使用之門號0000│或一部不能沒收時，以其││││○○檳榔│000000號行動電話聯│財產抵償之。扣案如附表││││攤」│絡買賣毒品之事宜後│二編號⒊至⒌所示之物，│││││，嚴仁村即於左列時│均沒收之。│││││、地，販賣交付2000││││││元之甲基安非他命1││││││包予張○○，並當場││││││收取2000元之價金。││├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤│⒌│101年10│南投縣南│嚴仁村於101年10月│嚴仁村販賣第二級毒品，│││月20日13│投市○○│20日12時1分許起至│累犯，處有期徒刑叁年拾│││時許│路「○○│同日12時19分許止，│月。未扣案之販賣毒品所││││公司」旁│以其所有持用之0939│得新臺幣壹仟元沒收，如│││││927068號行動電話與│全部或一部不能沒收時，│││││廖○○所使用之門號│以其財產抵償之。扣案如│││││0000000000號行動電│附表二編號⒊至⒌所示之│││││話聯絡買賣毒品之事│物，均沒收之。│││││宜後，嚴仁村即於左││││││列時、地，販賣交付││││││1000元之甲基安非他││││││命1包予廖○○，並││││││當場收取1000元之價││││││金。││├──┼────┼────┼─────────┼───────────┤│⒍│101年10│南投縣南│嚴仁村於101年10月│嚴仁村販賣第二級毒品，│││月21日14│投市中興│21日12時50分許起至│累犯，處有期徒刑叁年拾│││時許│新村○○│同日13時11分許止，│月。未扣案之販賣毒品所││││路「○○│以其所有持用之0000│得新臺幣壹仟元沒收，如││││檳榔攤」│000000號行動電話與│全部或一部不能沒收時，││││旁巷子內│廖○○所使用之門號│以其財產抵償之。扣案如│││││0000000000號行動電│附表二編號⒊至⒌所示之│││││話聯絡買賣毒品之事│物，均沒收之。│││││宜後，嚴仁村即於左││││││列時、地，販賣交付││││││1000元之甲基安非他││││││命1包予廖○○，並││││││當場收取1000元之價││││││金。││└──┴────┴────┴─────────┴───────────┘附表二┌─┬────────────────────┐│編│物品名稱及數量││號││├─┼────────────────────┤│⒈│甲基安非他命1包〈送驗淨重0.2775公克，驗│││餘淨重0.2725公克，見101年度偵字第4465號│││卷第61頁之行政院衛生署（現改制為行政院衛│││生福利部）草屯療養院101年12月17日草療鑑│││字第0000000000號鑑驗書。〉│├─┼────────────────────┤│⒉│吸食器1組│├─┼────────────────────┤│⒊│杓子1支│├─┼────────────────────┤│⒋│電子磅秤1臺│├─┼────────────────────┤│⒌│置入0000000000門號SIM卡之行動電話機具1│││支│├─┼────────────────────┤│⒍│置入0000000000門號SIM卡之行動電話機具1│││支│└─┴────────────────────┘