裁判字號：最高法院111年台上字第4835號刑事判決
裁判日期：民國111年11月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第4835號上訴人 楊占煊 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月12日第二審判決（111年度上訴字第369號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第8363號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人楊占煊意圖營利，有原判決事實欄（下稱事實欄）一(一)、(二)所載之共同販賣第二級毒品大麻犯行明確，因而撤銷第一審之不當科刑判決，經新舊法比較後，改判仍論處犯如其附表（下稱附表）一所示共同販賣第二級毒品2罪刑（俱處有期徒刑）及併為沒收之諭知。已載敘認定各該犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對於上訴人否認事實欄一(二)部分犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦已依據卷內資料詳加指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠事實欄一(一)部分，原判決未審酌上訴人自始坦承犯行，及
此部分犯罪情節甚微，犯後態度良好，未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，量刑過重。
㈡事實欄一(二)部分，證人 謝承儒 於原審已證述其因聯繫不到
販賣第二級毒品大麻者，所以請上訴人幫忙聯繫後，其直接拿錢給販毒者等語，復有卷附上訴人與謝承儒之微信對話紀錄可佐，並無齟齬矛盾之處。原審未察，逕採謝承儒於偵查及第一審不利上訴人之陳述，認定係上訴人指派真實姓名、年籍不詳之成年人與謝承儒交易大麻等事實，與卷存證據不符，違反有利不利一律注意及論理法則。又上訴人既僅協助謝承儒與販毒者聯繫之情事，並未參與本次毒品交易，原判決於無何事證可證上訴人獲利情形下，遽認其有營利意圖，亦有理由不備之違誤。
四、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；另證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。又關於證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。
原判決係依憑上訴人部分不利於己之供述、證人謝承儒、 劉承昊 、 林琬茹 、 蔡紫綺 之部分證詞，卷附相關微信對話紀錄、金融帳戶交易明細，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，並依調查所得，載敘：㈠購毒者謝承儒就其2次販賣給劉承昊之大麻來源均為上訴人，並直接與上訴人聯繫，非請上訴人跟上游代購等情節，前後證述大致相符，足認謝承儒係直接與上訴人討論毒品之價格、數量；㈡依附表三、四所示上訴人與謝承儒聯繫過程中之微信對話內容，可認上訴人並非僅是引介謝承儒購買毒品，且有介入討論毒品之數量、價格、毒品之交付與後續毒品價金之收取，於客觀上，其該等所為，業已具備毒品買賣之行為外觀；㈢細繹上訴人與謝承儒微信對話紀錄及謝承儒於警詢、偵查及原審審理之證述，益徵上訴人確實指派某真實姓名、年籍不詳之成年人向謝承儒收取毒品款項，上訴人與該成年人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；上訴人如何應有從中獲取利益，其有販賣第二級毒品之犯意與犯行等旨綦詳，憑為判斷上訴人有所載2次共同販賣第二級毒品犯行，對於謝承儒原審改稱：民國108年6月30日結束之後（即於事實欄一(一)所示毒品交易之後），上訴人就有把那個人的聯絡方式給其，目的是叫其直接跟那個人接洽，所以其在108年7月3日（即事實欄一(二)部分）購買毒品的時候，有事先跟那個人講等說詞，何以不足為上訴人有利之認定，亦於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，並無違背經驗及論理等證據法則，亦無上訴意旨所指有認定事實與卷內證據不符或判決理由不備之違法情形。
五、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯如事實欄一(一)所示犯行部分，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處有期徒刑7年3月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，核無濫用裁量權限或牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，法院本屬有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由，原審審酌上訴人本部分所犯情狀，認無可憫恕之事由，已闡述其理由明確，未依該條規定酌減其刑，亦無違法可指。
六、上訴意旨並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年11月23日
刑事第七庭審判長法官段景榕
法官沈揚仁法官汪梅芬法官宋松璟法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官陳珈潔中華民國111年11月24日