裁判字號：臺灣臺北地方法院90年簡上字第121號民事判決
裁判日期：民國90年07月03日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度簡上字第一二一號
上訴人乙○○訴訟代理人 魏千峯 律師
劉默容 律師被上訴人丁○○住 台北市 ○○區○○街○○○巷○○○號五樓之一
甲○○住台北縣○○鎮○○街○○○巷○○○弄○號二樓鴻有建設股份有限公司設台北市○○區○○街二之一號地下樓兼法定代理人丙○○住同右一人訴訟代理人 鄭洋一 律師複代理人 李文欽 律師
曾紀穎 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十八日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第一○六○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣壹拾肆萬參仟參佰壹拾伍元。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人於民國（以下同）六十年之前，已居住於台北市○○○路○段臨四十七之二號住處，且於七十年前擔任當地之鄰長。訴外人 陳彥豪 係於民國七十五年間因訴外人 楊慧智 等無權佔有土地，提起訴訟，而獲鈞院解除訴外人楊慧智等於其土地上之建物暨返還土地之判決，故訴外人陳彥豪未列久住當地十幾年之上訴人為鈞院七十五年訴字第八八二九號案件之被上訴人，且鈞院八十二年執公字第一０一二九號執行事件之歷次執行筆錄中，亦未將上訴人列為執行對象，顯係已承認上訴人有權佔有係爭土地，該案之既判力並不及於上訴人。
二、上訴人非本案當事人，故被上訴人須能舉証上訴人係訴外人楊慧智等人之繼受人，或為楊慧智等人占有系爭土地，否則當無民事訴訟法第四０一條第一項規定之適用。被上訴人從原審至今推論上訴人為楊慧智等人繼受人或為渠等占有系爭土地之依據，僅主張「訴外人 楊旺欽 等人從未否認系爭水塔及所佔用之土地，非其所有及佔用，而諉稱係第三人即上訴人所有、佔用」，其既無詳實之證據證明上訴人與楊慧智等人之關聯，即不能空言推斷有民事訴訟法第四０一條第一項規定之適用。
三、被上訴人等對於當晚之毀損行為，應依民法第一八四條第一項前段、第一八五條第一項、第一八八條第一項之規定，連帶負損害賠償責任：
㈠、被上訴人丙○○在八十六年十月二日取得上訴人切結書後，在未告知上訴人之情形下，以被上訴人鴻有建設股份公司（以下簡稱鴻有公司）之名義，指示被上訴人丁○○、甲○○於同年十月二十日晚上十時三十分許拆除上訴人之房屋、水塔、管線，當時上訴人身在國外，使上訴人之妻女在睡夢中驚醒，飽受生命威脅，直至警員出面處理始罷手，已足見其毀損之故意，此種行為業已構成民法第一八四條第一項前段之故意之侵權行為。惟若謂被上訴人等未構成故意之侵權行為，亦構成同條項之過失之侵權行為，蓋此處之「過失」，係以是否怠於善良管理人之注意為斷。
㈡、本件係鴻有公司之負人丙○○為其公司建設業務，排除上訴人之占有，令訴外人即鴻有公司職員 魏台發 、 陳雲龍 僱工拆除。從而，民法第一八八條僱用人責任之規定，既係為保護被害人而設，故此所稱受僱人，應從寬解釋，凡客觀事實被他人使用為之服勞務，而受其勞務實施方式、時間或地點之指示者，均屬之，至於何人給付工資，則非所問。本件訴外人魏台發、陳雲龍受鴻有公司及其負責人丙○○指示，八十六年十月二十日晚上十時三十分許僱工拆除上訴人之房屋等財產，即屬被上訴人鴻有公司僱用被上訴人 曾華洲 及甲○○實施拆除行為，應依民法第一八八條第一項本文規定，負連帶賠償責任。
㈢、被上訴人丙○○一再辯稱第二次拆除期間，於國外洽公，亦僅能證明其不在事發現場，無法證明被上訴人丙○○未基於被上訴人鴻有公司負責人之地位，指示訴外人魏台發、陳雲龍僱工拆除。
四、被上訴人等不得以上訴人簽署之切結書，於夜間拆除上訴人之房屋、水塔與管線，而謂阻卻其侵權行為違法性：
㈠、前開切結書係於八十六年十月二日中午十二時四十分許，由訴外人魏台發、陳雲龍（丙○○之子陳彥豪之代理人）、中原里里長 吳侃 與上訴人協調，當時吳侃稱附近土地八百坪日後會改建大樓（包括地下一層將興建里民活動中心），請上訴人先自行修理被拆除部分，惟要求上訴人當日簽署切結書使建商得以交差，渠等保証不會興訟或拆屋等語，上訴人始在爾等誘導下簽具之。況且上訴人已於台灣台北地方法院檢察署八十七年九月十八日刑事補充理由狀中已表示該切結書係被詐騙手段而得，即其上訴人簽立上開切結書既係被詐欺而為之意思表示，經依法主張撤銷，切結書實屬無效。
㈡、退一步言，該切結書係由上訴人與執行債權人陳彥豪之代理人 魏龍發 、陳雲龍所簽訂，其效力應僅發生在上訴人與陳彥豪之間，以效力未及被上訴人自身之切結書，作為阻卻被上訴人等不法行為之事由，違反侵權行為理論之結構。
㈢、縱認該切結書效力及於被上訴人丙○○，惟觀諸切結書所載，尚難從其文義推論上訴人有被拆屋、水塔、管線之承諾。且探求簽訂當時上訴人與訴外人吳侃、魏台發、陳雲龍之真意，係在上訴人確定是否占有鄰地，占有面積多寡與是否受執行名義所及等條件後，始依約或受被上訴人丙○○請求而自行拆除返還，絕非任由被上訴人拆除。
㈣、況查，若該切結書使被上訴人丙○○取得拆除上訴人之房屋、水塔及管線權利，亦須雙方會同拆除，或在上訴人不履行義務時，由土地所有人取得執行名義後方得拆除之。
㈤、復查被上訴人等居然認為上訴人未能於短短十八天內，依強制執行法第十二條第一項、第十五條規定聲明異議或提第三人異議之訴，而先簽為圖確定是否占有鄰地，占有面積多寡與是否受執行名義之切結書，係表徵系爭水塔等確為強制執行效力所及之舉，實為片面苛酷之論斷。
㈥、上訴人並未允諾被上訴人拆除，被上訴人亦無任何關於拆除行為之正當執行名義，故被上訴人等之行為仍屬不法。且「被害人的允諾」雖係阻卻違法事由，主要在於表現個人主義之精神，使個人得自由決定如何處理其身體或財產等權益，惟仍需衡量允諾之性質是否有違公序良俗？被侵害之法益種類、範圍及侵害方式是否正當？揆諸「被上訴人等未事先告知」、「被上訴人於八十六年十月二十日晚上十時三十分許執行拆除」、「被上訴人等漠視上訴人之妻女在屋內休息時執行拆除」等事實，並就兩造之利益比較衡量下，皆已顯失均衡，被上訴人等自恃切結書，濫為權利之行使，確實有違民法系一百四十八條第一項之規定。
五、損害範圍：
㈠、屋頂：計肆萬伍仟元。
㈡、水塔三個１．三噸一個，計柒仟陸佰陸拾伍元。
２．四噸二個，計參萬肆仟陸佰伍拾元。
㈢、水塔內自動開關三組：計陸仟元。
㈣、水塔管線：計伍仟元。
㈤、水塔架一個：計壹萬伍仟元。
㈥、安裝工資：計參萬元。
㈦、以上合計共壹拾肆萬參仟參佰壹拾伍元。
参、證據：援用原審之立證方法。
一、照片二張。
二、上訴人申請台北市○○○路○段臨四十七之二號門牌號碼之証據影本乙份。
三、台灣電力公司函影本乙件。
四、公司執照及營利事業登記証影本各乙份。
乙、被上訴人方面：被上訴人丁○○、甲○○、鴻有建設股份有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
被上訴人丙○○部分：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、台北市○○區○○段四小段三六四地號土地為被上訴人丙○○之子陳彥豪所有，其於七十五年間因訴外人楊旺欽（楊慧智、 吳秋男 ）等無權占用，對之提起排除侵害請求訴訟，並獲鈞院判決其等應拆除地上建物暨返還土地，又上訴人前所提告訴被上訴人等毀損乙案，經檢察官函囑台北市中山地政事務所鑑測結果，由該二土地複丈成果圖兩相對照，系爭水塔確係位於楊旺欽（楊慧智、吳秋男）應拆除地上建物及返還陳彥豪之土地上，故水塔仍在上開判決應拆除之範圍內，要無庸疑。況該案被上訴人楊旺欽等人從未否認系爭水塔及所占用之土地，非其所有及佔用，而諉稱係第三人即上訴人所有、佔用。且上訴人如於該排除侵害事件起訴前，已占有土地，陳彥豪焉有不列其為被上訴人之理，是則上訴人所主張之水塔等既為楊旺欽（楊慧智、吳秋男）占有前案陳彥豪請求之標的物，自為其既判力效力所及（參見原審被證二）。再者，上訴人無權占有該土地之時間，應為前案訴訟繫屬後，依上開法條規定，當為判決效力所及至明。
二、前案強制執行程序進行中，上訴人于八十六年十月二日於法院執行當日到達現場，並請求暫緩拆除，則其於本訴之陳述與主張果真，何以不依上開規定聲明異議或提起第三人異議之訴？卻書立切結書，保證被上訴人丙○○要建屋時，無條件返還等語，益徵系爭水塔確為強制執行效力所及。
三、縱鈞院仍認上訴人可不受前揭民事確定判決、強制執行之拘束，惟其於前開執行期日，執行法院已解除該地上建物所有人之占有，令陳彥豪自行僱工拆除，並於現場以紅漆作記，劃定執行範圍，是故，於該執行範圍內之拆除行為皆於法有據。上訴人於將執行之際，因其係現任鄰長，乃找來里長吳侃表示可否暫緩幾日拆除，以便將其上之物移走，陳彥豪之代理人魏台發、陳雲龍禁不起其要求，乃與里長協商後，同意暫緩拆除，俟上訴人將其上之物搬走後再任由陳彥豪派人拆除。上訴人除對於上開佔用事實坦誠不諱外，並承諾數日後佔用於該地之地上物將隨時任憑處置而由上訴人簽訂切結書予該二人收受。則共同被上訴人鴻有公司職員魏台發、陳雲龍前往協助陳彥豪處理拆除地上物，以及被上訴人丁○○、甲○○深夜拆除行為，均係基於執行法院測量結果而遵其指示拆除系爭土地範圍內之所有非法占用之建物，且應上訴人先前之請求勿影響其營業，始選擇適當之時間拆除，職是曾、何二人所為均係依約定而為之行為。查刑法第二十一條：「依法令之行為，不罰」以及上訴人親自書立之切結書已表明日後將無條件返還，基於是項被害人之同意亦得認為該當阻卻違法事由存在。職是，是項拆除行為不具違法性，至為顯然，此亦經原審判決理由說明綦詳。上訴人仍執陳詞提起上訴，顯無理由。
四、被上訴人丙○○從未指示訴外人魏台發、 陳云龍 二人拆除上訴人所有建物、水塔等，僅於看到其二人與上訴人所簽立之切結書后，認該切結書用語含糊不清，告知該二人再前去洽商處理，隨即出國，故魏、陳二人協同共同被上訴人丁○○、甲○○第二次拆除行為時，被上訴人正好於國外洽公，未參與其事，則縱該第二次拆除行為構成不法，亦與被上訴人丙○○、共同被上訴人鴻有公司均無涉；且被上訴人從未對僱工事實不爭執，被上訴人所不爭執者，為共同被上訴人丁○○、甲○○第二次之拆除行為，及被上訴人亦無自認曾、何二人為共同被上訴人鴻有公司之受僱人，上訴人顯有誤會，故渠應訴請合致侵權行為要件之人負其賠償責任，始符法制，而非濫訴主張至明。
為特狀請鈞院鑒核，速賜准如答辯聲明而為判決，用維權益，實感德便。
参、證據：援用原審之立證方法，並補陳護照及證明書影本各乙件。
丙、依職權調閱本院七十五年度訴字第八八二九號、八十二年度執字第一○一二九號、臺灣臺北地方法院檢察署八十七年偵字第七八七四號全卷。
理由
一、本件被上訴人丁○○、甲○○、鴻有建設股份有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十五條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人丙○○為鴻有公司負責人，於八十六年十月二日僱用被上訴人 曾杉洲 、甲○○，拆除坐落台北市○○區○○段四小段第三六四地號土地之建物，卻毀損隔壁上訴人所有位於台北市○○○路○段四七之二號之房屋屋頂，造成上訴人家中之廚房完全無法使用，廚房、冰箱等日常生活必備用品遭受日曬雨淋，損失慘重。詎被上訴人丙○○又於同年月二十日晚間十時二十分，雇用共同被上訴人丁○○、甲○○，未經任何預警，再度於深夜駕駛怪手不顧上訴人妻女（上訴人當時身在國外）生命安全，動手拆除上訴人所有位於上開地址之房屋，惡意連續拆除三個據以生活及營業用之水塔，並破壞安置水塔之鐵架及管線，造成損害計十四萬三千三百一十五元等語；復於本院補陳：上訴人非為民事訴訟法第四百零一條所稱之「訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者」，故不受鈞院七十五年訴字第八八二九號判決既判力及八十三年執公字第一０一二九號執行事件效力所及；被上訴人等對於當晚之侵權行為，須連帶負損害賠償責任；被上訴人等不得以上訴人簽署之切結書，於夜間拆除上訴人之房屋、水塔與管線，而謂阻卻其侵權行為違法性云云。
三、被上訴人於原審則以：㈠上訴人所經營之鴻鈞汽車公司確實佔用訴外人陳彥豪（被上訴人丙○○之子）的部分土地，聲請強制執行者為陳彥豪，被上訴人丙○○係協助處理，而執行當日正好出國，私下託被上訴人鴻有公司職員魏台發、陳雲龍前往協助處理，八十八年十月二日、同年十月二十日兩次拆除行為，均屬個人之行為，與被上訴人鴻有公司無涉。㈡依八十八年二月五日履勘現場地政事務所人員測量結果，該水塔確係在陳彥豪所有土地範圍內，且為強制執行效力所及，而八十六年十月二日強制執行時，執行法院已解除地上建物所有人之占有，令陳彥豪自行僱工拆除，並於現場以紅漆作記，劃定執行範圍，故於執行範圍內之拆除行為皆於法有據。又於上開履勘期日訴外人魏台發、中原里里長吳侃指認上開界樁紅漆標記在距牆壁有一米左右，該水塔確實占用陳彥豪土地，而在該次之執行範圍內，該水塔既經執行法院解除上訴人占有，令陳彥豪僱工拆除，拆除行為自屬合法。㈢上訴人於執行之際，因係現任鄰長，乃找里長吳侃表示可否暫緩數日，以便將地上物移走，陳彥豪之代理人魏台發、陳雲龍乃與吳侃商量後，同意暫緩拆除，俟上訴人將地上物搬走後再派人拆除。上訴人除對上開占用事實坦誠外，並承諾數日後佔用該地之地上物隨時任憑處置，而由該二人與上訴人簽訂切結書，數日後被上訴人鴻有公司負責人丙○○以該切結書用語含混不清，且鴻有公司申請建照在即，即令該二人前去洽商，被上訴人丙○○即出國。魏台發、陳雲龍旋前往上訴人處，向上訴人表示建屋之用請儘速拆除，其家人以白天經營洗車場為由，於營業時間外，再行拆除，魏、陳二人即連絡被上訴人丁○○、何萬勝於晚間洗車場之非營業時間進行拆除工作，顯見魏、陳二人及丁○○、甲○○均非被上訴人鴻有公司委請之人員。上訴人書立切結書同意日後無條件返還，已阻卻違法，該項拆除行為不具違法性，亦無故意或過失可言等語置辯。復於本院補陳：本件拆除之標的物為前案判決效力所及；上訴人於執行中未聲明異議或提起第三人異議之訴，反卻書立切結書，益徵系爭水塔確為強制執行效力所及；執行法院已解除該地上建物所有人之占有，令陳彥豪自行僱工拆除，並於現場以紅漆作記，劃定執行範圍，是故，於該執行範圍內之拆除行為皆於法有據等語。
四、查上訴人主張被上訴人侵權行為之情，無非係以上訴人在台北市○○○路○段四七之二號房屋之屋頂、水塔三個及管線於八十六年十月二日晚間遭丁○○、甲○○拆除為據，則本件之爭點首在㈠前開四七之二號房屋之屋頂、水塔及管線，是否坐落在台北市○○區○○段四小段三六四地號土地內；㈡前開被拆除之標的物是否為七十五年訴字第八八二九號排除侵害案件確定判決效力所及；㈢被上訴人丁○○、甲○○之行為是否有阻卻違法事由；㈣上訴人主張之損害與其主張之侵權行為間是否具有因果關係。
㈠、被上訴人丙○○之子陳彥豪名下坐落臺北市○○區○○段四小段第三六四地號之土地（以下稱系爭土地），因遭訴外人楊旺欽、 李龍蘭 、 花福隆 、吳秋男及楊慧智等人長期佔用，經本院判決確定楊旺欽、李龍蘭及花福隆等應將在前開土地上搭建之建物拆除將土地返還予陳彥豪，及判決吳秋男、楊慧智應自占用之建物遷離，此經本院調閱七十五年訴字第八八二九號卷宗查明屬實。又丙○○於判決後，隨即委請律師代理陳彥豪聲請原法院強制執行楊旺欽等人返還土地，並於八十六年十月二日解除現住人之占有，將占有人所搭蓋之建物拆除，將系爭土地交由債權人陳彥豪占有管領，亦有本院八十二年執字第一○一二九號執行卷宗在卷可按。而上訴人乙○○所有之水塔確係坐落在系爭土地上，且水塔所在之位置於執行當日確經地政事務所人員噴上紅漆，豎立界樁，列入應拆除範圍內，上訴人並於當日委請住居當地之中原里里長吳侃出面，與丙○○公司職員 魏臺發 及陳雲龍洽商暫緩拆除乙節，亦經證人吳侃於上訴人對於被上訴人提出刑事毀損案件之審理中到院證述：「乙○○於拆除當日到公司來找我，說他的房子被拆，我到現場瞭解情況，現場地上噴有紅漆，紅漆對上去的正上方，正好是乙○○的窗戶，以我肉眼來看，他的房子大約有四十五公分左右會被拆到，他請我幫忙，我就去找建商商量，但他們說再拆的話，還要找人來，要花錢，所有才要求我寫切結書，他們才願意。」等語明確（見本院八十七年易字第四○○八號刑事卷一一七頁反面，八十八年二月四日訊問筆錄)。且經證人即其姐 吳榮子 出租土地予上訴人使用之 吳介森 到庭結證：「其於八十六年有一天經過乙○○住處時，看到法院正在拆除旁邊房子，而乙○○房子窗戶地上確噴有紅漆」等語屬實（見同卷一三二至一三三頁，八十八年二月九日訊問筆錄)，並經證人魏臺發及陳雲龍到庭證述拆除當日書立切結書經過綦詳（見同卷八十七年十二月三十一日訊問筆錄，第五十九、六十頁）。
又在前開案件中，該案承辦檢察官於八十七年七月二十一日勘驗現場，由上訴人及被上訴人丙○○同時指界拆除物品之位置，並請中山地政事務所人員測繪現場圖，該土地複丈成果圖內（附偵查卷第三三頁）Ａ、Ｂ點為三六四地號水泥地邊緣，Ｃ為新生北路二段四七之二號房屋之牆壁，ＢＣ距離為一．三公尺，Ｂ至地界距離為二公尺，Ｄ為水塔鐵柱，Ａ至Ｄ距離為一公尺，Ａ至地界距離為二．四五公尺，現場Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ皆噴紅漆，水塔及已拆之牆壁均位於三六四地號土地內。又經本院刑事庭承審法官於八十八年二月五日至現場勘驗，亦認Ｄ點在拆除線內、Ｃ點在拆除線上，即Ｄ、Ｃ點均在三六四地號土地內，有勘驗筆錄可參（見同卷第一二二頁）。則上訴人所主張被拆除之部分房屋、及水塔、管線，均坐落在被上訴人丙○○之子陳彥豪所有之台北市○○區○○段四小段三六四地號土地內。上訴人於本件訴訟當中，仍一再辯稱是否占用他人土地，並不清楚云云，因與前述二次地政人員到現場勘查之結果不符，無可採信。再者上訴人主張其係向訴外人吳榮子在五十八年十二月二十日簽訂一份土地租賃契約書而占有使用土地，有該份租賃契約可稽（附於同卷第九六、九七頁），觀之前開租賃契約之記載，租賃標的的範圍係吳榮子所有之台北市○○○段六三之五、六三之五五地號土地，易言之，即未包含訴外人陳彥豪所有之前揭三六四地號土地。另證人吳介森（即吳榮子之弟）於刑事庭作證時證述當時吳榮子係出租土地，並未出租房屋，房屋係乙○○（上訴人）後來所蓋等語（見同卷第一三三頁）。則上訴人對其所有房屋之部分屋頂及水塔、管線占用到陳彥豪所有之三六四號土地，無正當之權利來源之情已堪認定。
㈡、上訴人另爭執本院七十五年訴字第八八二九號案件與臺灣臺北地方法院檢察署八十七年偵字第七八七四號案之之測量成果圖不同，而認系爭標的物非屬強制執行範圍，並進而主張其非前開判決效力所及云云。查本院八十二年度執字第一○一二九號強制執行之範圍，經執行法院於八十四年九月二十七日至現場測量，並以噴漆之方式界定執行範圍。又上訴人亦於八十五年五月二日執行時在場為明機汽車有限公司之部分做證，有執行筆錄附於執行卷可稽。則上訴人主張之前開系爭標的物，於該強制執行案件中，已被列入應執行之範圍，而執行法院並於八十六年十月二日諭令「債權人代理人由其所雇之人將占有人之所有物搬遷至旁邊空地上，並逾由現住人自行保管，解除現占有人所搭蓋之建物拆除，將系爭土地交由債權人占有管領」（見該日執行筆錄，附於執行卷），再參照證人 吳侃前 開證詞，而上訴人亦於前開刑案中自陳：（問：《提示切結書》，是你寫的？答：是。問：你是有同意要返還占用部分？答：有，．．．．．）（見臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第七八七四號偵查卷第十六，頁八十七年六月九日訊問筆錄），足見執行法院執行是時，上訴人為見系爭標的物將遭拆除，故而請證人吳侃出面協調並書立切結書請求法院暫緩拆除為真，而執行法院既已將執行拆除範圍界定，未拆除係基於上訴人之請求，並由債權人同意後而暫緩，要非得以此認定當事人間之權利義務未確定。況「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令．．．或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。」、「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。」強制執行法第十二條第一項、第十五條分別定有明文。然查，而前開強制執行程序進行中，上訴人於八十六年十月二日於法院執行當日到達現場，並請求暫緩拆除，如其確有實體法上之權利，儘可聲明異議或提起第三人異議之訴。上訴人不思此途，反卻書立切結書，保證被上訴人丙○○要建屋時，無條件返還等語，益徵系爭水塔確為強制執行效力所及。是依執行筆錄及切結書觀之，執行範圍既已經執行法院確認，自應由上訴人舉證證明執行過程系爭水塔為執行法院界定為執行範圍係屬執行法院之錯誤，亦即，本件應由上訴人證明系爭水塔非屬前案判決效力所及，上訴人仍執詞謂應由被上訴人負舉證責任應非可採。從而，上訴人主張之系爭水塔等標的物，應屬前案確定判決效力所及堪予認定，上訴人請求訊問證人，即本院執行書記官陳正能證明執行之對象未包括上訴人之情顯無必要。至上訴人所舉門牌號碼證明書、台灣電力公司、鴻鈞汽車有限公司執照及營利事業登記証僅得證明上訴人所經營之鴻鈞汽車有限公司六十五年十一月十九日即在該址經營，惟其對於鴻鈞汽車有限公司經營界址範圍，標的物建築及增建時間，本件系爭標的物之建築者及所有權人部分，於七十五年九月十二日本院訴字第八八二九號案件起訴時標的物之占有狀況相較，上訴人均未提出當時確已有建築並占有如八十六年十月二日執行法院執行時之現狀，是無法採為有利上訴人之認定。另證人 劉森雄 所述，亦屬行為發生時間點及當事人間爭執為何於夜間拆除之情，對於其現場爭執之內容既無法為明確之指述，難認上訴人之配偶 李香慧 在現場對於實體權利有所爭執，則證人所言當非可採為有利於上訴人。末查，上訴人另聲請傳訊其配偶李香慧一節，除李香慧為上訴人之配偶關係，難認其可據實陳述外，本院綜合執行卷內所有執行筆錄所載及上訴人親自書寫之切結書，對於證人李香慧所欲證明夜間拆除之權利爭執事項，已可為明確之認定，自無再加以傳訊之必要。
㈢、如前所述，本院執行處法官於八十六年十月二日至現場解除現占有人之占，請債權人自行拆除建物時，上訴人曾於八十六年十月二日出具一份切結書，觀其內容為「鴻鈞汽車有限公司地址北市○○○路○段四七之二號，稍有暫時用丙○○老先生之壹米寬之地，經中原里里長吳侃會勘屬實，經雙方達成協議，如丙○○老先生要建屋時，無條件還與，特此證明」，立書人「中山區中原里里長吳侃、鴻鈞汽車有限公司負責人乙○○、地主代表魏台發、陳雲龍」（該切結書附偵查卷第十七頁），上訴人於原院審理時並不否認簽署該份切結書，雖於本院再為爭執，按「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。」民事訴訟法第二百七十九條定有明文，上訴人未舉證證明其自認與事實不符之處，其對於曾自認之事實再為爭執顯無理由。又上訴人於本院審理時雖主張於刑事案件審理時已撤銷該切結書之意思表示，然上訴人並未舉證釋明為意思表時，有何受詐欺之情，僅有上訴人單一指陳，本認無可採信，依民法第九十二條第一項條文之意旨，上訴人任意為撤銷之主張顯非有據。亦即，上訴人在自由意志下簽署該份切結書，同意於被上訴人丙○○需地建屋時無條件返還土地，應屬真實。又上訴人認該切結書係由上訴人與執行債權人陳彥豪之代理人魏龍發、陳雲龍所簽訂，其效力應僅發生在上訴人與陳彥豪之間云云，然該切結書係之內容已載明「稍有暫時用丙○○老先生之壹米寬之地，經中原里里長吳侃會勘屬實，經雙方達成協議，如丙○○老先生要建屋時，無條件還與」，是其內容既係針對被上訴人丙○○所具，難認其承諾之效力未及於被上訴人丙○○。則上訴人既於八十六年十月二日知悉其所有之房屋、水塔、管線有無占用訴外人陳彥豪所有之三六四號土地，並出具切結書，同意於被上訴人丙○○欲使用土地時，無條件返還土地，其對於被上訴人丁○○、甲○○拆除坐落系爭土地第三六四號土地部分之屋頂、水塔、管線即屬得被害人之承諾而得阻卻違法。蓋民法第一百八十四條第一項前段之侵權行為，其構成要件之一，須行為為不法，苟具備阻卻違法事由存在，其行為即欠缺不法性，不成立侵權行為，從而，被上訴人丁○○、甲○○於八十六年十月七日拆除行為對於屋頂、水塔、管線部分既不構成侵權行為，無論被上訴人四人間在法律上之關係為何，為行為之行為丁○○、甲○○既無侵權行為可資歸責，被上訴人丙○○、鴻有建設股份有限公司即無連帶賠償責任可言。
㈣、上訴人另主張「被上訴人等未事先告知」、「被上訴人於八十六年十月二十日晚上十時三十分許執行拆除」、「被上訴人等漠視上訴人之妻女在屋內休息時執行拆除」之事實，並就兩造之利益比較衡量下，皆已顯失均衡，被上訴人等自恃切結書，濫為權利之行使，確實有違民法系一百四十八條第一項權利濫用云云。惟查上訴人請求損害之項目為屋頂（肆萬伍仟元）、水塔三個（分別為柒仟陸佰陸拾伍元、參萬肆仟陸佰伍拾元）、水塔內自動開關三組（陸仟元）、水塔管線（伍仟元）、水塔架一個（壹萬伍仟元）、安裝工資（參萬元），均屬財產上之損害賠償。就該等物之損害，如前所述均得被害人之承諾而得由被上訴人丁○○、甲○○可拆除之範圍，無論是何時間拆除，均非上訴人所得置喙，而上訴人所主張深夜拆除致其妻女受有驚嚇一節，縱依其主張可能有違反民法第一百四十八條第一項之可能，然其亦屬非財產上損害賠償之層次，要非於財產上之損害賠償所得主張。亦即，本件上訴人主張之損害，與被上訴人甲○○、丁○○是否於深夜拆除並無因果關係，上訴人據此請求當無所據。
五、綜上所述，上訴人之主張既與侵權行為之要件有異，請求自屬無理由，應予駁回。原審判決為駁回上訴人之請求並無不當。上訴意旨仍指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據對於勝負已不生影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項，判決如主文。
中華民國九十年七月三日
民事第四庭審判長法官謝明珠
法官劉又菁法官洪于智右為正本係照原本作成本件不得上訴中華民國九十年七月三日
法院書記官林佳蘋