裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年重上字第13號民事判決
裁判日期：民國100年09月13日
裁判案由：債務不履行
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度重上字第13號上訴人裕霖開發股份有限公司法定代理人 陳正成 訴訟代理人 林春榮 律師複代理人 楊大德 律師被上訴人 丁勇志
陳生業 葉騰鑫 共同訴訟代理人 王昌鑫 律師複代理人 蕭博仁 律師上列當事人間債務不履行事件，上訴人對於中華民國99年11月11日臺灣彰化地方法院98年度重訴字第152號第一審判決提起上訴，並就假執行所受損害聲明賠償，本院於100年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人應各給付上訴人新臺幣伍佰參拾萬伍仟柒佰陸拾壹元，及均自民國九十九年十二月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者及因情事變更而以他項聲明代最初聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第4款定有明文。查上訴人於本院審理時，以被上訴人執原審判決聲請假執行，業由臺灣彰化地方法院（下稱彰化地院）民事執行處分別取得執行案款，上訴人因假執行所為給付及所受損害為新台幣（下同）15,917,282元，上訴人爰追加依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求本院判命被上訴人各返還上訴人5,305,761元及給付自民國（下同）99年12月30日起計算之法定遲延利息，依前揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人公司於94年2月22日以募集營運資金700股、每股10萬
元為由向被上訴人丁勇志、陳生業、葉騰鑫3人各募股1000萬元，且承諾登記與上開交付金額之相等股份予被上訴人等人，被上訴人各開立支票如數支付，上訴人公司並發給被上訴人認股權益證明書為憑。惟上訴人公司於同日召開股東臨時會及董事會決議僅發行新股200萬股方式，每股10元，增資2000萬元，且僅登記每股10元、各50萬股之股權於被上訴人等人及其指定人，至今均未再登記剩餘股權予被上訴人等人，被上訴人3人向上訴人公司催討剩餘款項或要求登記足額股份，上訴人公司卻置之不理。被上訴人3人迫於無奈而向臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢署）提起告訴，有彰化地檢署98年度偵字第659號不起訴處分書為證。上訴人法定代理人陳正成於偵查中坦承其向被上訴人募股金額，除部分認股外，其餘款項仍由上訴人公司運轉之用而仍未清償；並於偵查中發現上訴人公司確實於該年度之年底於暫收款項仍列有1971萬元，足證上訴人公司對被上訴人3人各有500萬元、合計共1500萬元之債務尚未履行，本件確實係因可歸責於上訴人公司之事由而未登記足額股權予被上訴人等人，上訴人公司負有債務不履行之責。又被上訴人等人自94年以來，便多次私下或於偵查中向上訴人公司要求履行登記足額股權或請求返還剩餘金額，且特於98年11月18日再以員林三橋郵局第270號存證信函要求上訴人公司履行，詎上訴人公司均置之不理並延宕至今。被上訴人等人迫於無奈，特就上訴人公司未履行之部分（即被上訴人等人各500萬，合計共1500萬元），爰依民法第254條、第256條之規定，以起訴狀繕本之送達，表示解除契約。綜此，上訴人公司應就被上訴人等人所給付各500萬元、合計共1500萬元之部分負返還之責。
㈡退步言之，若本院與彰化地檢署檢察官所認定相同，採信上
訴人公司法定代理人陳正成於偵查中所辯：被上訴人等人及上訴人公司間存有暫收款之消費借貸關係。因被上訴人等人自94年來便多次私下或於偵查中要求上訴人公司履行或返還剩餘金額，並於98年11月18日再發存證信函已如前述；被上訴人等人爰依民法第478條規定，以起訴狀繕本之送達終止消費借貸契約，並請求上訴人返還剩餘借款（即被上訴人等人各500萬元，合計共1500萬元）。又因被上訴人等人業以起訴狀繕本之送達，作為解除上開募股契約或終止消費借貸契約之意思表示，上訴人公司受領上開1500萬元，即無法律上原因，依法自應返還被上訴人等人各500萬元，合計共1500萬元。另上訴人公司自94年間收足股款後，故意未足額登記股權予被上訴人等人，且認股權益證明書所記載股數及金額與前述實際增資之股數及金額均不相符，嗣後並拒絕履行登記剩餘股權或返還認股款，顯係故意以詐欺手段，騙取被上訴人等人之認股款項，致被上訴人等人受有財產上之損害，自屬故意之侵權行為無疑，上訴人公司對被上訴人等人依法亦負有損害賠償之責。綜上，爰依民法債務不履行、返還借款、不當得利、侵權行為等之法律關係，對上訴人而為請求，聲明：上訴人公司應返還被上訴人等人各500萬元、合計共1500萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止按年息百分之5計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對上訴人抗辯之陳述：
1.上訴人對於被上訴人3人曾給付3000萬元認購股份並不爭執，惟辯稱被上訴人3人係以每股20元向陳正成認購其股權，此與被上訴人所提之認股權益證明書顯不相符。上開認股權益證明書上既蓋有上訴人公司及負責人之大小章，足認本件被上訴人3人係向上訴人公司認購股份，而非向陳正成認購股份。又上訴人公司於94年2月22日召開股東臨時會議增加資本2000萬元、增資後資本總額為7000萬元、分為700萬股、每股金額10元，並於94年9月26日變更登記亦登載資本為7000萬元、每股金額為10元。參以上訴人公司財產實際僅有坐落彰化縣○○鄉○○○段○○○○號土地價值4800萬元，及原有資本200萬元，合計共5000萬元外並無其餘價值，足認上訴人所辯「另1500萬元實際上係上訴人公司原股東陳正成出售新股認購權所得之價差」云云，顯無可採。並請參酌陳正成於檢察官偵查中提出之辯護狀曾表示被上訴人3人係以每股10元認購，且陳正成於98年3月25日偵查中亦表示：「我們向告訴人收的股款除了每股是10元」等語，足認本件被上訴人確係遭上訴人公司詐騙而溢付合計1500萬元股款無疑。
2.關於證人 林昭賢 部分，因其對於被上訴人3人與上訴人公司間簽訂認股權益證明書一事並非親身見聞之人，且其和上訴人公司間認購之事亦與被上訴人3人無涉，亦無傳喚之必要。又證人林昭賢雖證稱當時其係於昇財麗禧酒店中開會而以一股20元認股共63萬股，原應出資1260萬元，但因其為陳正成之朋友，只需出資1200萬元，並以其配偶 謝素梅 為發票人之支票支付。惟被上訴人等人並無於昇財麗禧酒店與上訴人公司開會，此見證人林昭賢、上訴人之法定代理人陳正成及會計師 羅輝鈴 等人於刑事偵查卷之筆錄中，未曾提及有舉行該會議即明。另會計師羅輝鈴並於偵查中證述：「他辦理增資時，如果超過增資額度，就會放到暫收款項目，而增資基本日之後就會放到暫收款，在增資前收到的，就會放到預收股款」等語，且經彰化地檢署認定上訴人公司於該年度之年底於暫收款項仍列有1971萬元，足證上訴人公司對被上訴人等3人各有500萬元，合計共1500萬元之債務尚未履行。且若有該會議，該會議是何時召開？參與人士為何？會議性質為何？為何並無簽到簿及會議過程之紀錄，足認證人林昭賢之證述顯有可疑。又上訴人公司法定代理人陳正成曾於97年11月30日違法召開股東臨時會刻意未通知被上訴人等人，當時證人林昭賢曾到場參與決議並當選為董事，且證人林昭賢亦證述其為上訴人法定代理人陳正成之朋友，並於另案訴訟中，證人林昭賢亦為被告之一，其為求推卸責任，證言顯有避重就輕、虛偽不實之情。並請本院審酌證人林昭賢與被上訴人等人出資金額並不同，且證人林昭賢為何僅需出資1200萬元而無須足額支付股款，而被上訴人等人卻需支付足額股款？又被上訴人等人有簽訂認股權益證明書，而證人林昭賢並無簽訂認股權益證明書等情，足認證人林昭賢與上訴人公司約定之認股方式亦與被上訴人等人無涉，上訴人公司仍須就其主張負舉證責任。退步言之，縱認有該會議，惟該會議應認定係屬招商及討論過程，而非最後兩造同意約定之認股條件，本件仍應以兩造所簽訂之認股權益證明書為認定，始為適當。
3.上訴人雖主張係由陳正成出賣其股份，惟此與原證二之認股權益證明書顯有未合，上訴人就其所辯上情自應負舉證責任。且上訴人主張係以每股20元出售予被上訴人等人，惟此乃重要之交易資訊，且涉及金額龐大，為何未曾載明於任何字據，以免日後爭議？足認上訴人所辯不足採信。又上訴人主張取得被上訴人分別給付之1000萬元，係由陳正成指示被上訴人給付上訴人公司，並由陳正成同意將其中1500萬元由上訴人公司使用。就此部分，被上訴人鄭重再次否認，且上訴人公司應就其主張陳正成指示交付、有無和陳正成簽立任何消費借貸契約等事由負舉證責任。
二、上訴人則辯稱：㈠依被上訴人所提認股權益證明書所載，募股後總資產1,400
股，每股10萬元，被上訴人3人更主張其投資額合計3,000萬元，以每股10萬元計算，共可取得300股，占上訴人公司總股數1,400股之比例為14分之3。另依公司基本資料查詢表及公司變更登記表之記載，上訴人公司於被上訴人入股後之資本總額為7,000萬元，股份總數為700萬股，而被上訴人及其指定之名義人合計取得150萬股，亦為被上訴人所是認，故其持股比例占上訴人股份總數之14分之3，符合被上訴人當初認股之意旨，是被上訴人主張上訴人有債務不履行、侵權行為及不當得利情事，均屬無據。又被上訴人在偵查中均坦承曾出席公司之股東會，而兩造及訴外人林昭賢等人於開會時均講好一股是20元，但僅登記為1股10元云云，此經林昭賢於99年6月10日在原法院作證證實，更有林昭賢入股所繳納股款之支票影本在卷可稽，且各該支票之發票日分別為94年2月22日、94年3月26日、94年6月26日、94年9月26日，與被上訴人3人繳納股款所開立支票之發票日均相同。再依原法院所調上訴人公司登記卷之資料所示，被上訴人陳生業、葉騰鑫於94年9月23日之股東會獲選為董事，被上訴人丁勇志另獲選為監察人，被上訴人陳生業、葉騰鑫且在同日下午之出席董事簽到簿上簽名以選出董事長，被上訴人3人更親自簽署董事或監察人願任同意書，各該資料均係在兩造產生糾紛以前所為，自均屬實在。被上訴人嗣竟否認曾出席股東會及否認自己以前之作為，自均非實在。
㈡上訴人於94年2月22日經臨時股東會決議增資發行之新股200
萬股，依公司法第267條規定及上訴人公司董事會之決議，除保留百分之10由員工承購外，其餘由原股東按照原持有股份比例認股。因上訴人公司無員工認購，而由公司原股東全數認購，並全部授權上訴人公司法定代理人陳正成找他人承買，始由陳正成出面與被上訴人接洽，將原股東之新股認購權以每股20元出售與被上訴人，被上訴人3人遂各以1000萬元之代價，取得上訴人公司各50萬股股份，再將該股份自行分配登記給其所指定之人。故被上訴人3人所給付之3000萬元，其中1500萬元屬上訴人公司因增資所取得之款項，另1500萬元實際上係上訴人公司原股東出售新股認購權所得之價差，是被上訴人主張上訴人公司係以每股10元向被上訴人募股，上訴人公司僅登記各50萬股給被上訴人及其指定人，係未登記足額股權與被上訴人而該當於債務不履行之情事云云，與事實不符。
㈢另上訴人與被上訴人間並無消費借貸契約，上訴人取得被上訴人分別給付之1000萬元，亦非無法律上之原因而受利益。
蓋被上訴人3人所給付之3000萬元，係上訴人公司原股東出售新股認購權之代價，已如前述，該股款並由陳正成經原股東同意，指示被上訴人將上開款項直接給付上訴人公司，其中1500萬元即為上訴人公司因增資所取得之款項，另1500萬元係原股東同意留供上訴人公司使用，故上訴人無返還上開款項予被上訴人之義務等語。答辯聲明請求駁回上訴人之訴，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應給付被上訴人各500萬元，及均自98年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並依兩造陳明分別命供擔保為准、免假執行之宣告。上訴人對原審判決不服，提起上訴，兩造於本院各自聲明及補充陳述各下：
聲明方面：
㈠上訴人部分：1.原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執
行之聲請均駁回。2.被上訴人應各給付上訴人5,305,761元，及均自99年12月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡被上訴人部分：上訴駁回。
補充陳述方面：
㈠上訴人部分：
1.證人即誠泰聯合會計師事務所員工 張藝瓊 於彰化地檢署98年度偵字第659號案件中證稱：裕霖公司辦理增資時，有和陳生業、丁勇志、葉騰鑫聯絡，陳正成當時有給一張手稿，每一股東有填寫登記的股份數，這一份手稿上的資料是要登記的股份數，可能登記在某股東名下，他要登記在親屬名下，請伊各自跟股東聯繫。後來伊有和陳生業、丁勇志、葉騰鑫、林昭賢聯絡。股東出資異動表係伊與股東聯絡後而製作，印象中就是跟陳生業、丁勇志、葉騰鑫、林昭賢等語，此與林昭賢於原審所證：「(關於股數登記在誰的名下跟誰聯絡？)我是跟會計師那邊的小姐聯絡確定的」等語相符，足證被上訴人3人與林昭賢等新股東，均係自行與會計師事務所之承辦人員張藝瓊確認所購買股份之登記名義人及其股數後據以辦理上訴人公司之變更登記。此配合被上訴人起訴狀附表之股權整理表，顯示被上訴人3人所購買之上訴人公司150萬股之股份並非登記在被上訴人3人各自名下，而係分配登記與被上訴人各自指定之親友，足證被上訴人3人確係以一股20元之價格，各自以1000萬元購買上訴人公司50萬股之股份，而非各自以一股10元之價格購買上訴人公司100萬股之股份，蓋非如是，被上訴人3人各自與張藝瓊聯絡所購買股數如何分配給指定之登記名義人時，豈有同意僅各自登記取得計50萬股之理。
2.被上訴人既分別擔任上訴人公司之董事或監察人，豈有不知其在上訴人公司所登記股權數額之理。又依被上訴人陳生業在彰化地檢署98年度偵字第659號詐欺等案偵查中自承其配偶曾與伊討論如果開發案辦不成，乾脆退股等語，足證被上訴人3人係因上訴人公司原訂之開發案受阻，不甘投資虧損，為了取得當初投資之款項，始於事後改稱當初係以每股10元之價格購買上訴人公司各100萬股之股份，上訴人僅登記各50萬股與被上訴人及其指定之人，有債務不履行之情事云云。
3.末按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。查被上訴人3人已依原審判決所為假執行之宣告，供擔保向原審法院聲請強制執行，執行案號為99司執庚字第40791號，該院並於99年11月23日核發彰院賢99司執庚字第40791號支付轉給存款命令與第三人台灣中小企業銀行股份有限公司員林分公司、第一商業銀行股份有限公司溪湖分公司、兆豐國際商業銀行股份有限公司員林分公司、元大商業銀行股份有限公司員林分公司（上合稱中小企銀等4銀行），命該中小企銀等4銀行分別將上訴人之存款56,859元、20,086元、13,753元、12,540,869元，開立受款人為彰化地院之票據郵寄該院，上訴人並因該假執行案件於99年12月30日自動給付彰化地院差額3,285,715元以轉給執行債權人即被上訴人3人，又依本院所調上開強制執行事件卷宗，中小企銀等4銀行，係依上開支付轉給存款命令，分別將其所扣押之上訴人之存款，扣除手續費180元、150元、200元、200元後，將餘額即56,679元、19,936元、13,553元、12,540,669元開立支票寄送該院民事執行處，故上訴人因假執行所為給付及所受損害確為15,917,282元及其法定遲延利息。上訴人自得依上開規定，請求本院判命被上訴人各給付上訴人5,305,761元(00000000÷3=0000000，元以下四捨五入)，及均自99年12月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
㈡被上訴人部分：
1.上訴人雖辯稱，被上訴人等人各自與張藝瓊聯絡登記股數等事云云。惟查，就此部分僅能證明被上訴人等與上訴人公司先登記部分之股數，並未能證明被上訴人等同意上訴人公司無須履行剩餘股數之登記。
2.上訴人辯稱，被上訴人等當初認股之意旨是依照比例認股，依此計算被上訴人持有公司股份之比例，並無短少云云。惟查，就此部分之辯稱，上訴人係遲至原審最後一次言詞辯論時才以言詞提出，且證人林昭賢未曾證述有比例登記之方式，又上訴人之法定代理人陳正成及會計師羅輝鈴等人於刑事偵查中亦未曾提及，上訴人就此部分之辯稱顯無可採。且被上訴人於原審既鄭重否認，上訴人亦未曾提出任何證據證明被上訴人同意以此比例方式認股。若依上訴人所辯，則上訴人之法定代理人陳正成等原有股東之股數亦未依比例減少股數，對被上訴人而言，即顯失公平。參以上訴人公司財產實際僅有價值4800萬元之土地一筆，及原有資本200萬元，合計共5000萬元，且陳正成當時並未另提供7000萬元資金供公司使用，何以被上訴人投資之金額3000萬元須折半計算為1500萬元，而原有股東之股數卻毋須折半，而照原有價值計算？是上訴人就此部分所辯不僅與事實不符，且與公司法165條第1項規定股份有限公司之資本應分為股份，以保障股東權益之精神相違。
3.上訴人雖依民事訴訟法第395條第2項規定追加聲明請求本院於廢棄或變更宣告假執行之本案判決時，被上訴人各給付上訴人5,305,761元，及均自99年12月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。惟查，被上訴人陳生業、丁勇志、葉騰鑫依假執行程序各收償之金額應各為5,305,517、5,305,517、5,305,518元，此有彰化地院發還民事強制執行案款通知為證，上訴人就此部分之金額主張亦顯有違誤。
四、本件被上訴人主張上訴人公司於94年2月22日邀集認購上訴人公司股份，向被上訴人3人各募股1000萬元，且承諾登記與上開金額之相等股份予被上訴人等人，被上訴人各開立支票如數支付，上訴人公司並發給被上訴人認股權益證明書為憑。惟上訴人公司嗣僅登記每股10元、各50萬股之股權於被上訴人等人及其指定人等情，業據提出上訴人公司登記資料、認股權益證明書、支票、存根等件影本為證，並經本院調閱彰化地院99年度司執字第40791號執行卷、彰化地檢署98年度偵字第6599號不起訴處分卷審認無訛。上訴人對於被上訴人3人曾給付3000萬元認購股份並不爭執，惟辯稱被上訴人3人係以每股20元價格認購其股權等語。經查：
㈠觀之認股權益證明書所記載「裕霖開發股份有限公司現有資
產共計柒佰股，募集營運資金計柒百股，總計總資產壹千肆百股，每股股價新台幣壹拾萬元整。本公司開立認股股東所繳金額之同額支票以保障認股股東之權益。．．．認股股東謹以此狀證明繳交款項。．．」等語（參原審卷第9至11頁），足知認股權益證明書係上訴人所出具用以證明認股股東所繳交款項，以保障認股股東權益之單方意思表示之文書，而非兩造間成立募股契約之雙務契約文書；且依認股權益證明書記載被上訴人每人繳交1000萬元，每股股價10萬元計算，被上訴人每人可取得者為100股，與被上訴人起訴主張每股10元，應有100萬股者並不相符，故難憑此認定兩造間募股契約之約定內容。
㈡證人即上訴人公司另名增資入股之股東林昭賢於原審證稱伊
跟上訴人公司的法定代理人是朋友，跟被上訴人3人入股上訴人公司才認識，伊入股上訴人公司是跟被上訴人等人入股的時間相同，是陳正成邀請伊入股的，伊出資1260萬元，共以伊及親人的名義登記股數有63萬股，那時中午在昇財麗禧酒店開會，被上訴人3人也在場，有講好是一股20元，但是公司登記是一股10元，是大家討論的結果，認為股份有這個價值，伊實際開立1200萬元支票，因伊與陳正成是朋友，陳正成要求入股且提撥60萬元讓伊有63萬股等語，更有林昭賢入股所繳納股款之4紙支票影本在卷可稽（參原審卷第95頁背面、98頁、103-115頁），自非被上訴人所稱每股10元甚明。被上訴人雖否認有在昇財麗禧酒店開會云云，然查被上訴人曾於98年9月7日在刑事告訴案件中，以陳報狀提呈裕霖開發股份有限公司相關原委附表，其中編號7.已記載「1.陳正成在員林鎮昇財麗禧酒店召集『募股說明會』，告訴人（即本件被上訴人等人）應募認股，因陳正成告知可分四期繳納股款，告訴人遂各開立繳納股款支票各四紙」等語（參彰化地檢署98年度交查字第32號偵查卷三，第129頁），核與證人林昭賢所證情節相符，足認被上訴人應有參與上開上訴人公司在昇財麗禧酒店之會議。本院參酌證人林昭賢證述其入股上訴人公司緣由、條件等情，內容甚為詳細，足證其證述之內容應係出於自己親身經歷之事實，而非憑空捏造之詞，雖其係陳正成友人，但其亦為上訴人公司股東，其所為證詞涉及其為股東身份之權益，無偏頗上訴人公司必要，況證人林昭賢前述證詞，並經法律上之具結程序擔保其證言之可信性，衡諸常情，其應無甘冒受刑法偽證罪處罰之風險而為誣指該等情節之必要等情，認證人林昭賢上開證詞應堪採信為真實。再參以林昭賢入股所繳納股款之4紙支票之發票日分別為94年2月22日、94年3月26日、94年6月26日、94年9月26日，與被上訴人3人繳納股款所開立支票之發票日均相同（參原審卷第13-19頁），足堪認被上訴人與證人林昭賢係在同一天開會決定以每股20元價格買受入股上訴人公司。㈢上訴人公司法定代理人陳正成於刑事案件中已稱一開始邀被
上訴人入股時，就口頭上說好一股賣20元（參彰化地檢署98年度交查字第32號偵查卷二，第194頁）；我們向告訴人收的股款除了每股是十元外，每股還要給舊的股份一些錢（意指另十元）等語（參同偵查卷二第52頁），自難認陳正成供稱兩造約定以每股十元出賣股份；參諸證人 葉素英 即上訴人公司股東於刑案偵查中證稱「（為何投資裕霖公司）因為覺得他有前景，我投資7、8年了．．。」等語（參同上開偵查卷三，第10頁）、證人 張錦昆 即上訴人公司股東於刑案偵查中證稱「（為何投資裕霖公司）因為覺得不錯，我跟太太一起投資，時間很久忘記了，我認識陳正成，覺得這個行業不錯，也因此投資裕霖公司．．。」等語（參同上開偵查卷三，第12頁）、被上訴人葉騰鑫於刑案偵查中證稱「…當初會投資裕霖公司公司也是裕霖公司有推出靈骨塔的建案，…」等語（參同上開偵查卷三，第15頁）；而上訴人公司設立後即委託 可文玉 建築師就石頭公段598地號土地進行開發納骨塔建案規劃設計及監造，並於94年1月10日獲彰化縣政府核發建造執照，另委託震懋工程技術顧問有限公司辦理有關土石採取水土保持計畫監造作業，及與大強營造有限公司簽訂「社頭納骨塔新建工程」合約及「排樁工程」合約，有委任契約書、建造執照、委託合約書、工程合約書等附卷可稽（參同上開偵查卷二，第125-174頁）。基上，可知於被上訴人94年2月間入股上訴人公司時，上訴人公司納骨塔建案尚順利進行中，此時投資人因看好該行業前景，依經濟市場投資常理，自是願以較高之價格購買上訴人公司之股份。被上訴人與林昭賢於上訴人公司推出之建案前景正看好之際同時入股上訴人公司，林昭賢入股之條件固與被上訴人無涉，然林昭賢為陳正成40多年交情友人（參同上開偵查卷二，第28頁），其已以每股20元之價格入股上訴人公司，而被上訴人自承與陳正成並非好友，上訴人公司豈會在其股份每股已有行情20元價值之情況下，猶按每股10元之價格（優於林昭賢入股條件），同意被上訴人3人入股上訴人公司？此顯與常情有違，是被上訴人主張兩造約定以每股10元價格認購上訴人公司股份云云，難認可採。
㈣上訴人公司於94年2月22日召開股東臨時會及董事會決議以
發行新股200萬股方式，每股10元，增資2,000萬元，此有94年2月22日股東臨時會議事錄、董事會議事錄影本附卷可參（參原審卷第50頁）；而上訴人於94年9月23日登記之資本額確由5,000萬元增至7,000萬元，其增資2,000萬元中之部分固係由被上訴人所繳納，而上訴人94年度之帳面記載「銀行存款」、「股本」，於年初及年底分別為112,014元、5,000萬元、4,070萬7,340元、7,000萬元，且該年度年底並有「暫收款」1,971萬元，有上訴人94年日記簿1份存卷可憑；而證人即負責上訴人94年1月至97年8月帳務之羅輝鈴會計師於刑事案件偵查中亦證稱：裕霖公司之「登記股本」，每股10元，於辦理增資時，若超過增資額度，於增資基本日後收到款項，即放至「暫收款」科目，於增資基本日前收到款項，即放至「預收股款」科目，若告訴人（即本件被上訴人）等人所繳股款未全部做為增資及不確定性質之款項，會放至「暫收款」科目；伊係依據裕霖公司提供之銀行存摺明細製作，94年3月28日裕霖公司收到2,042萬元，而裕霖公司係增資2,000萬元，因此2,000萬元為「預收股款」(參同上開偵查卷三，第99-101頁）。再觀之上訴人94年日記簿，於3月28日、29日「暫收款」、「預收股款」科目貸方分別有42萬元、1,670萬元及330萬元，於3月31日並有「預收股款」、「股本」科目2,000萬元、2,000萬元；又上訴人以發行新股方式，每股10元，增資2,000萬元，被上訴人等人登記持有之股數共有150萬股，有94年4月之股東名簿可考（參彰化地檢署98年度偵字第659號偵查卷一，第35頁正、反面）；票面登記金額每股十元，與實際售出價格不同，自不可一概而言每股皆為十元；而證人羅輝鈴證述：94年2月股東出資異動表係裕霖公司提供公司銀行存摺上之繳款紀錄供伊公司製作等詞。證人即會計師事務所員工張藝瓊則證稱：裕霖公司辦理增資時，陳正成有交一張填載各股東之股份數之手稿，陳正成要求伊與股東聯繫，伊與陳正成、林昭賢、丁勇志、陳生業及葉騰鑫聯絡，伊忘記林昭賢是94年或95年的案件，94年2月股東出資異動表係伊與股東聯絡後而製作，股份轉讓申請書、股份讓渡證明書則係依照裕霖公司提供之手稿製作，一般伊公司係交給客戶自己去聯繫，若有客戶沒時間聯繫，會請伊通知其至伊公司或伊以郵寄方式用印，伊沒有印象係交給陳正成或丁勇志簽名，股份轉讓申請書、股份讓渡證明書製作完成後，伊再與裕霖公司確認，股份轉讓申請書、股份讓渡證明書係伊公司內部存查用等語（參同上開偵查卷三，第121-123頁）。林昭賢於原審亦證稱關於股數登記在誰名下是跟會計師那邊的小姐聯絡確定的等語（參原審卷第96頁背面)。質之被上訴人3人於刑案中均自陳有投資其他公司，依此，被上訴人既非僅投資上訴人公司，且被上訴人丁勇志、葉騰鑫亦擔任其他公司董事或監事，被上訴人陳生業並為其他公司實際負責人（參同上開偵查卷三，第14-16頁），衡情應知悉一般公司經營之運作，其等應較常人關切自己所投資資本之去向，主動了解上訴人公司營運狀況，抑或向主管機關抄錄公司登記之資本額或其他事項；況被上訴人陳生業、葉騰鑫於94年9月23日之股東會獲選為上訴人公司董事，被上訴人丁勇志另獲選為監察人，豈有不知渠等在上訴人公司所登記股權數額之理者？故被上訴人主張上訴人未登記足額股權給被上訴人云云，委不足採。
㈤上訴人公司納骨塔建案於開發過程中迭有當地居民質疑與抗
爭等因素，因此為彰化縣政府於95年1月20日勒令停工，經上訴人提起訴願、行政訴訟遭駁回確定，復有彰化縣政府95年1月20日府建管字第0950018565號函、最高行政法院96年度裁字第03898號裁定影本可證（參同上開偵查卷二，第183-189頁）。依被上訴人陳生業在刑案偵查中自承其配偶曾與伊討論如果開發案辦不成，乾脆退股等語(參同上開偵查卷三，第58頁），堪認被上訴人3人係因上訴人公司原訂之開發案受阻，原願以每股20元購入（登記每股10元），嗣不甘投資虧損，為了取得當初投資之款項，始於事後改稱當初係以每股10元之價格購買上訴人公司各100萬股之股份，上訴人公司僅登記各50萬股與被上訴人及其指定之人，有債務不履行之情事云云，故被上訴人上開主張確與事實不符。
㈥綜上，被上訴人主張以每股10元之價格，各自出資1000萬元
購買上訴人公司股份，上訴人公司僅登記各50萬股之股權予被上訴人3人，上訴人公司對被上訴人3人各有500萬元，合計1500萬元之債務尚未履行，難認可採。上訴人受領被上訴人給付之3000萬元，係因兩造間之募股契約，並非無法律上之原因；而上訴人公司就被上訴人繳交之股款若未全部做為增資及不確定性質之款項，即放至「暫收款」科目，已如前述，是兩造間就上訴人公司之暫收款並無消費借貸關係，被上訴人就侵權行為之主張亦未舉證以實其說，是被上訴人主張依債務不履行、返還借款、侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人返還被上訴人3人各500萬元云云，均屬無據，應予駁回。
五、按「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」、「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明」，民事訴訟法第395條第1項、第2項定有明文。查被上訴人執原審判決所為假執行之宣告，供擔保向彰化地院聲請強制執行（執行案號為99司執字第40791號），該院並於99年11月23日核發彰院賢99司執庚字第40791號支付轉給命令與第三人中小企銀等4銀行，命該4家銀行分別將上訴人之存款56,859元、20,086元、13,753元、12,540,869元，向該院支付轉給債權人，上訴人並因該假執行案件於99年12月30日自動給付彰化地院差額3,285,715元以轉給執行債權人即被上訴人3人，又中小企銀等4銀行，係依上開支付轉給命令，分別將其所扣押之上訴人存款，扣除手續費180元、150元、200元、200元後，將餘額即56,679元、19,936元、13,553元、12,540,669元開立支票寄送原法院民事執行處，業經本院調閱上開強制執行事件卷宗核閱無誤。故上訴人因假執行所為給付及所受損害應為15,917,282元【(000000000+180)+(19936+150)+(000000000+200)+(125(00000000+200)+285715=00000000】及其法定遲延利息，是上訴人自得依上開規定，請求被上訴人各給付上訴人5,305,761元(00000000÷3=0000000，元以下四捨五入)，及均自99年12月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
六、綜上所述，上訴人抗辯被上訴人係以每股20元價格認購其股份等語，應屬可信；被上訴人主張以每股10元之價格，各自以1000萬元購買上訴人公司股份，上訴人公司僅登記各50萬股之股權予被上訴人3人，上訴人對被上訴人3人各有500萬元，合計1,500萬元之債務尚未履行云云，為不足採。從而，被上訴人本於債務不履行、返還借款、侵權行為及不當得利法律關係，請求上訴人返還被上訴人3人各500萬元及其法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人各500萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日即98年12月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並請求被上訴人各返還因假執行所為給付及所受損害5,305,761元部分，為有理由。自應由本院就原審判命上訴人給付部分，予以廢棄改判，如主文第二項所示。就上訴人依民事訴訟法第395條第2項請求被上訴人返還5,305,761元本息部分，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第463條、第450條、第78條、第85條第1項前段、第395條第2項，判決如
主文。中華民國100年9月13日
民事第五庭審判長法官李寶堂
法官古金男法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官鄧智惠中華民國100年9月13日
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