臺灣高等法院臺中分院100年度侵上訴字第1529號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第1529號刑事判決

裁判日期：民國100年09月13日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第1529號上訴人即被告 朱永才 指定辯護人 韓銘峰 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院100年度侵訴字第3號中華民國100年6月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第570號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、朱永才前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以94年度易字第1431號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日確定，甫於民國95年2月16日易科罰金執行完畢。詎朱永才仍不知警惕，其於99年5月間，因在臺中市北屯區大坑9號登山步道設攤販賣水果，而結識鄰近之攤商Ａ女（代號0000-00000Ａ，真實姓名年籍詳卷）與Ｂ男（代號0000-00000Ｂ，真實姓名年籍詳卷）夫妻及渠等未滿12歲之女兒即 甲童 （代號0000-00000，00年0月生，真實姓名年籍詳卷）、兒子即Ｃ童（代號0000-00000Ｃ，為甲童之弟，真實姓名年籍詳卷）。朱永才於99年11月21日帶同甲童、Ｃ童與附近某攤販之未成年子女等3人進入大坑9號登山步道旁果園採完水果後之某時許，私下與甲童及Ｃ童相約於99年11月27日再至果園採水果後，其明知甲童為未滿14歲之女子，見甲童年幼可欺，竟基於強制猥褻之犯意，先於99年11月26日（星期五）某時，預先將瓦楞紙板2張（下稱前開紙板）置放在距離其攤位約200公尺之路邊處（往大坑9號登山步道方向），於99年11月27日（星期六）12時許，依約帶同甲童及Ｃ童自其攤位出發，往大坑9號登山步道前行；行進約200公尺後，朱永才並拿取前一日預先擺放於該處路邊之前開紙板，3人繼續前行約5分鐘而抵達樹林內較為平坦之某處空地（下稱前開空地）後，朱永才便將前開紙板平鋪於地面上，伺機假意邀約甲童及Ｃ童躺在前開紙板上休息，待甲童不察躺下後，朱永才旋將甲童之頭部放在其右手臂上，再以其左手強行環抱甲童之腹部，並將其身體緊貼甲童之身體左側，繼而以其左手自下方伸入甲童之休閒上衣內，強行撫摸甲童之兩側乳房各數次，期間甲童一再喊稱：「不要、不要、不要弄我」等語，並以手推之方式試圖反抗，朱永才不僅置之不理，復肆無忌憚而接續前揭強制猥褻之犯意，再以其左手往下伸入甲童長褲內之內褲中，強行撫摸甲童外陰部長達約10秒，以上開違反甲童意願之方法，接續對甲童為猥褻行為得逞；甲童則持續以手試圖推開朱永才，並仍多次向朱永才稱「不要」等語，惟均未果。嗣朱永才自行鬆手而帶同甲童及Ｃ童採完水果返回攤位，經甲童向Ｂ男哭訴，Ｂ男再將上情轉知Ａ女，Ａ女憤而前往朱永才之攤位與其理論並報警處理後，始查悉上情，並扣得前開紙板。
二、案經甲童、Ａ女及Ｂ男訴由臺中市警察局（現改制為臺中市政府警察局）移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查
中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，另被告以外之人於審判中，有下列情形之一即：死亡者、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者、到庭後無正當理由拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第1款至第4款分別定有明文。又被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，倘與嗣於審判中之證述相符時，因其不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外規定，即不得作為認定犯罪事實之證據，此時，當以證人審判中陳述作為證據（最高法院96年度臺上字第3923、7021號判決，均同此旨）。
本案被告朱永才及其辯護人爭執告訴人即證人甲童、Ａ女、Ｂ男及證人Ｃ童於警詢時證述之證據能力。經查：
⒈證人甲童與Ａ女於警詢證述後，其二人嗣於原審審理時均已
到庭作證，證人Ａ女就其所證並已具結擔保，且證人甲童、Ａ女於警詢時之證述，與渠等嗣於原審審理時證述之內容，互核情節相符、尚無歧異，依前開說明，自當以證人甲童、Ａ女於審判中之陳述作為證據。
⒉證人Ｃ童於警詢證述後，嗣於原審審理時亦已到庭作證，其
於警詢時之證述，與其嗣於原審審理時證述內容，部分歧異、部分相符，說明如次：
①就被告、甲童、Ｃ童於躺在前開紙板前後之相關過程、採
完木瓜返回Ｂ男攤位後，甲童是否曾向其指訴遭被告強行撫摸胸部及下體等節。證人Ｃ童於原審審理時，就上開各情或答以「忘記了」、或答以「沒有」，與證人Ｃ童先前於警詢時證述其有看到被告將手放在甲童肚子部位，當時甲童一直說不要，甲童一直推開被告的手，後來其看到地上有蟲，就問甲童是什麼蟲，甲童就起來跑得很遠跟被告的小狗玩，被告則要其去問甲童要不要再休息，當時甲童說不要，回到攤位後甲童先跟Ｂ男說被告對她做的事後，再對其說被告在她躺在紙板上時，用手摸她胸部及尿尿地方之過程等情，互核情節歧異。此部分衡諸證人Ｃ童於原審審理作證時，僅對案發當日之少數情節有些許印象，就其餘問題率皆答以「忘記了」等語（見原審卷第54至58頁），而證人Ｃ童係智識未臻成熟之幼童，其於原審審理時，對於距今半年以前之案發當日相關細節縱有記憶不清或未能詳答之情事，亦符常理；參以證人Ｃ童先前於警詢時證述距離被告著手為本案行為時僅隔數日、記憶顯較深刻清晰，且與甲童之指訴相符（詳後述），具有較可信之特別情況，復為證明犯罪事實存否所必要者。則證人Ｃ童此部分於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2之規定，自具有證據能力。
②至證人Ｃ童其餘於警詢時之證述，與其嗣於原審審理時證
述情節相符部分，依前開說明，證人Ｃ童此部分於警詢時之證述，即無證據能力。
⒊證人Ｂ男於警詢證述後，均未於原審及本院審理時另行到庭
以證人身分作證，且核無刑事訴訟法第159條之3各款所列情形，是證人Ｂ男於警詢時之證言，為無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法有關傳聞法則及例外之規定（第159條至第
159條之5），如條文已明定得為證據者（如第159條之1第1項），或依規定原則上有證據能力，但當事人未抗辯其有例外否定證據能力之情形者，即無庸就其如何具有證據能力而為說明。同法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要（最高法院97年度臺上字第1069號判決參照）。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。則本案除前揭所述【即前述第㈠之被告及其辯護人爭執部分】外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用後述其餘之言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，於本院準備程序均 陳明 對證據能力無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，除依刑事訴訟法第159條之1之規定應認為有證據能力之部分外，本院審酌其餘之言詞或書面陳述作成之情況，亦均無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
㈢另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即「傳聞證據排除法則」。依上開規定，傳聞證據原則上無證據能力，惟如法律別有規定者，則例外認有證據能力。而現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查本件卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）100年2月23日刑醫字第1000002329號鑑定書，係該局依檢察機關概括授權實施鑑定所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者性質上並無差異，而屬依刑事訴訟法第206條第1項、第208條所為之鑑定，是依前開說明，自有證據能力。
㈣再按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查扣案之前開紙板係為物證，非屬供述證據，而無傳聞法則之適用，且經核並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承曾於前揭時地，攜帶前開紙板並帶同甲童及Ｃ童至前開空地，並將前開紙板鋪在地面上等事實，惟矢口否認有何強制猥褻之不法犯行，辯稱：當天發生時間是中午12點多，為何Ｂ男會遲至下午3、4點才找伊理論；伊如果確有違法，何以敢邀Ａ女、Ｂ男一起去派出所作筆錄，且警察到場時，伊不僅未逃跑，還帶同警察至現場查看，可證明伊之清白；又伊如果有撫摸甲童，為何甲童身上並未驗出任何指紋等語。被告辯護人則辯護稱：本件僅有證人甲童片面之指述，並無其他目擊證人，無從逕認被告有強制猥褻之犯行等語。經查：
㈠前揭犯罪事實，業據證人甲童於原審審理中具結證述明確，
其證稱：被告帶我去大坑9號步道附近的森林採水果的情形有2次，第1次並沒有帶紙板去讓我休息；第2次從被告的攤位出發後，走了一下子就看到前開紙板，Ｃ童問被告說為何會有紙板，被告說是他前一天即星期五的時候放的；被告拿起前開紙板後就帶我們繼續走，看到一個比較平坦的地方，就把前開紙板鋪在地上，並告訴我跟Ｃ童說可以躺下來休息；從被告的攤位走到鋪紙板的地方大約10分鐘，不會很累，是被告自己提出來要休息的，不是我要求的；我當時躺在被告的右邊，被告把右手放在我的頭那裡，要我把被告的手當枕頭，被告身體跟我很靠近，然後用左手直接伸到我的衣服裡面，先摸我的兩邊胸部，再摸尿尿的地方的外面大概10秒鐘，並沒有把手指頭伸進去；被告摸我的時候，我有推他，也有說不要這樣用我，但被告還是繼續摸，我推不動被告的手；後來被告不知道是什麼原因，就自己停下來；我被摸胸部及尿尿的部位時，我很不高興也很不舒服，也覺得很害怕，我有拒絕被告等語（見原審卷第43至48頁背面）。核與證人甲童於偵查中檢察官訊問時證述之情節相符，並與證人Ｃ童於警詢時所證其有看到被告將手放在甲童肚子部位，當時甲童一直說不要，甲童一直推開被告的手，‧‧‧，回到攤位後甲童先跟Ｂ男說被告對她做的事後，再對其說被告在她躺在紙板上時，用手摸她胸部及尿尿地方之過程大致相符（詳後述）。衡諸一般經驗法則，上情若非證人甲童親身經歷，當無可能於偵查及原審作證時，均能具體描述事件之經過、細節；再參以證人甲童於原審審理時，談及被告著手對之為強制猥褻之情節時，頻頻以手擦拭眼淚（見原審卷第46頁背面、第49頁），衡諸證人甲童年僅10歲，應無逢場作態之可能，況其所證又與當時在場之弟弟即Ｃ童於警詢之證詞大致相符；並有經證人Ｃ童繪製之被告、甲童與Ｃ童3人躺在前開紙板上相對位置之現場照片2張（見警卷第37至38頁），與證人甲童於偵查中當庭繪製之現場位置圖（見他字卷第24頁）、案發地點空照電子地圖、現場照片9張、證人甲童案發當日穿著之衣物照片4張在卷可憑（見警卷第39至46頁）；復有前開紙板扣案足資佐證，堪認甲童所言應屬信實，而足以採信。又被告明知甲童現就讀於國小乙節，亦據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第27頁），可認被告確已明知甲童係未滿14歲之女子無疑。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，惟查：
1.觀諸被告於警詢時、偵查中甚且至原審準備程序時，原均供稱：前開紙板是我當日隨手在路邊撿的，是為了要與Ｃ童玩所以撿的等語（見警卷第5頁、偵查卷第16頁、原審卷第27頁背面），惟嗣於原審審理時，始改稱：前開紙板是何時撿的，我沒有什麼印象，很久了，本來紙板撿起來也不是打算要拿去玩的，我想可以用來放鳳梨；前開紙板確實是我放置於該處的等語（見原審卷第61頁），顯見被告就撿拾前開紙板之時間及目的等節，前後供述反覆且互為歧異，堪認其前開所辯之真實性至為可疑。
2.又前開紙板確係被告於案發前一日即99年11月26日，即預先準備好並放置於路邊，被告並於案發當日稱準備前開紙板係要讓證人甲童及Ｃ童進去樹林內休息之用等情，業據證人Ｃ童於原審審理時證述無訛（見原審卷第54頁背面），核與證人甲童於偵查中證述之情節相符（見他字卷第20頁），堪認屬實。且查：
⑴觀諸證人甲童前開於原審審理時證述從被告的攤位走到前開
空地之路程僅有10分鐘，其並不會感覺累，也未要求要休息，而是被告主動提出要休息，並於鋪設前開紙板後對其與Ｃ童說可以躺下來休息等情。而被告於警詢時亦自陳：我是覺得累才試著躺下休息，覺得還不錯，才叫Ｃ童也躺下休息等語（見警卷第8頁）。衡情被告帶同證人甲童、Ｃ童自其攤位出發至抵達前開空地，歷時僅約10分鐘，年幼之證人甲童亦從未表達因疲憊而需休息之意，而被告時值壯年，豈有需躺下休息之理？由此益見被告顯係出於強制猥褻之犯意，為使證人甲童得於前開空地上與其一併躺下，方於事前準備前開紙板，以供其遂行強制猥褻犯行所用甚明。足見其以係為與Ｃ童玩耍而準備前開紙板等語置辯，顯係事後卸責之飾詞，不足採信。
⑵被告於案發前及案發當日均曾與Ｃ童玩倒栽蔥之遊戲，固據
證人Ｃ童及甲童於原審審理時證述無誤，且經證人即被告之妻林○○於原審審理時結證屬實。惟參以證人Ｃ童於原審審理時明確證稱：被告跟我玩倒栽蔥遊戲時，沒有每次都鋪紙板等語（見原審卷第57頁），且觀之被告於第1次帶甲童、Ｃ童採水果時，並未攜帶紙板乙節，亦經證人甲童於原審審理時證述無訛，有如前述。則被告既已多次與Ｃ童玩倒栽蔥之遊戲，倘其確係為避免一時失手致使Ｃ童撞到頭而攜帶前開紙板，何以往昔均未採取此等安全措施，而特地於案發前一日，事先預料將於本次採水果之際與Ｃ童玩倒栽蔥遊戲，因而為此準備？是以足徵被告辯稱準備前開紙板係為與Ｃ童玩倒栽蔥遊戲，怕Ｃ童撞到頭等語，亦屬飾卸之詞，足見其確係於萌生強制猥褻甲童之犯意後，始預為準備前開紙板供本件強制猥褻犯行所用。
3.再觀諸證人Ｃ童於原審審理時證述：我確實有跟被告還有甲童3人一起躺在紙板上面休息，我在左邊，甲童在中間，右邊是被告（見警卷第38頁，Ｃ童於照片上所標示位置，即以面對照片表示左右），是我跟甲童說我躺外面，甲童躺中間；我在警察局在照片上畫的圖是正確的等語（見原審卷第55頁、第57頁背面），核與證人甲童前揭證述之情節相符，復有證人Ｃ童於警詢時繪製被告、甲童與Ｃ童3人躺在前開紙板上相對位置之現場照片2張附卷可稽（見警卷第37、38頁），足見被告確曾與甲童、Ｃ童同時躺在前開紙板之上休息片晌，且甲童係躺於Ｃ童及被告中間一節，洵堪認定。由此 益徵 被告一再以其係先邀Ｃ童躺下，Ｃ童還沒躺下前，甲童就要過來躺在其與Ｃ童中間，甲童一躺下來，其就馬上爬起來等語置辯，顯與事實不符，殊非可採。實則，被告如確未對證人甲童為前開強制猥褻之犯行，豈有就是否曾與甲童、Ｃ童一起躺在前開紙板上休息等事實刻意虛詞迴避之理？又查：
⑴證人Ｃ童於原審審理時雖另證稱：前開紙板鋪在地上後，忘
記是誰先躺在上面休息等語（見原審卷第54頁背面）；然參以證人Ｃ童於原審審理時嗣又證述：當天之所以是我躺左邊，甲童躺中間，是因為我跟甲童說我躺外面，甲童躺中間等語（見原審卷第57頁背面），顯見倘非被告、甲童已依序躺在前開紙板上，Ｃ童實無可能對甲童陳稱上開言詞等情以觀，足認案發當日確係被告先躺在前開紙板上，其次為甲童，Ｃ童係最後方為躺下無疑；況Ｃ童僅為國小一年級之學生乙情，復據證人甲童與被告於原審審理時陳述明確（見原審卷第47頁、第61頁背面），則證人Ｃ童於原審審理中就距今半年以前之事為證時，縱有記憶不清之情事，亦屬可能且與常情無違，是堪認其前揭不利被告之證言非虛，堪以憑採。
⑵另證人甲童就當日究係其抑或Ｃ童先行躺在前開紙板上乙節
，其於偵查中固原證稱：Ｃ童一開始跟被告帶來的小狗玩，那時只有我跟被告躺在那邊，原本被告睡在最左邊，我睡在最右邊，後來因為Ｃ童也過來說要躺，我才往中間挪，躺下去之後跟被告的身體幾乎就碰到了等語（見他字卷第20頁）；而於原審審理時又曾改稱：被告先躺在前開紙板上，再來是Ｃ童，最後才是我；是我先去玩被告帶來的小狗等語（見原審卷第44頁）。然參諸證人甲童於原審審理時復又證述：
時間已經很久，我都快要不記得了，當時在檢察官問的時候所述應該是正確的等語（見原審卷第44頁背面）。衡情本件自案發至原審審理時，已有半年之久，且證人甲童年僅10歲，則證人甲童就上開躺在紙板上之順序、當時玩耍之情形等非屬被告本件犯行之主要情節，縱或有記憶不清之情形，亦符常情，自難以其此部分前後所述有所出入，即認為其全部所述均非可採，並以此作為有利被告認定之憑據甚明。
4.又依證人Ｃ童於警詢時證述：當時甲童是躺在被告與我中間，不久，我看到被告將手放在甲童肚子部位，當時甲童一直說不要，甲童一直推開被告的手，這時我有看到地上有蟲，就問甲童是什麼蟲，甲童就起來跑得很遠跟被告的小狗玩，被告也起來了，要我去問甲童要不要再休息，當時甲童說不要，被告就說要帶我們去採木瓜；我當時躺著，只有看到被告將手放在甲童肚子部位，我沒有起來看，所以不知道被告有沒有把手伸進去甲童衣服或褲子裡面等語（見警卷第27至28頁）。核與證人甲童前揭證述之情節及其於偵查中另稱：
當時我跟被告說不要說了很多次，Ｃ童有聽到，但他還在玩蟲，所以沒有轉過來，但Ｃ童有聽到我說不要，在那之前也有看到被告抱我；後來剛好Ｃ童問我說那是什麼蟲時，印象中Ｃ童好像有轉過來，我就跟Ｃ童小小聲的講說「那個阿伯弄我」，但是Ｃ童沒有反應，我想要走，所以我就回答Ｃ童說「我不知道」，我就把那隻蟲弄走，然後趕快去跟小狗玩，離被告很遠，後來Ｃ童就跟被告說，甲童不要休息了，可不可以走了，被告就問我還要不要休息，我說不要，然後被告就帶我跟Ｃ童去採水果等語（見他字卷第21頁）互核大致相符。則證人Ｃ童雖未明確見聞被告將手伸入甲童之衣服，惟依此情形，如被告並未為上開舉動、亦未進而以手強行撫摸甲童之胸部及下體，甲童豈有可能一直喊稱不要並為推開被告之手等舉措？且查：
⑴佐以證人Ｃ童於原審審理時復證稱：當天甲童從前開紙板上
起來之後，表情有怪怪的，就是心情有點不好的樣子，且甲童都走在最後面不敢跟被告走在一起等語（見原審卷第56頁）。衡情被告倘確未對甲童為上開強制猥褻之行為，何以甲童從前開紙板上爬起來後，其神情即有異常，並刻意與被告保持相當之距離而不敢靠近等情，並參之證人甲童、Ｃ童前揭所述被告與渠等躺於前開紙板上之位置以觀，則顯見被告確有以其左手環抱證人甲童之腹部，並將左手伸入甲童之衣服內強行撫摸甲童之乳房及陰部等情，堪予採認，由此益見被告係以違反甲童意願之方式，而遂行本件強制猥褻犯行乙節，至為昭然；其辯稱當天從頭到尾均與甲童保持距離等語，洵非可採。
⑵至證人Ｃ童雖嗣於原審審理時證稱：我們3人躺在前開紙板
上時，我沒有看到被告對甲童做什麼事；我也忘記我躺在那裡當時在做什麼；我忘記有沒有聽到甲童當時有沒有說什麼；我忘記當時在警察局有沒有說「我看到老胖胖阿伯將手放在姊姊肚子部位，當時姊姊一直說不要，姊姊用手一直推開阿伯的手」；我現在的印象是我沒有看到被告當時有把手放在甲童的肚子上面；我忘記當時甲童有沒有說不要，並做出把被告的手推開的動作；我忘記當時甲童有沒有小聲的跟我說被告在弄他；我不知道在警察局為何會兩次提到「看到老胖胖把手放在姊姊的肚子那裡，但我沒有起來看，我不知道阿伯有沒有把手伸進姊姊的衣服或褲子」；我忘記我問甲童有沒有看到地上是什麼蟲時，甲童有沒有看到；我也忘記被告叫我去問甲童要不要再休息時，我有沒有去問甲童；我不知道甲童起來去玩被告的小狗時，被告是否還躺在前開紙板上，我也沒有注意當時被告在做什麼等語（見原審卷第55至58頁），與其上揭警詢時證述之內容，固不相符。然衡諸證人Ｃ童先前於警詢時證述距離被告著手為本案行為時僅隔數日、記憶顯較深刻清晰，且核與甲童於原審審理時所證大致相符，而考諸證人Ｃ童係智識未臻成熟之幼童，其於原審審理時，對於距今半年以前之案發當日相關細節記憶不清或未臻詳明，亦屬人之常情，尚難因此即認其警詢所述不實。又證人甲童於偵查中雖亦證稱：當時我跟被告說不要說了很多次，Ｃ童有聽到，但他還在玩蟲，所以沒有轉過來等語（見他字卷第21頁）；與其嗣於原審審理時證稱：Ｃ童那時是側躺背對著我，我不知道Ｃ童在做什麼；我跟被告說不要，Ｃ童沒有聽到，他都沒有感覺；我不知道為什麼Ｃ童沒有聽到等語（見原審卷第45頁背面、47頁背面），然證人甲童就Ｃ童有無聽到其對被告喊稱「不要」乙節所證，僅係依其主觀臆測而為之詞，與證人Ｃ童當日是否確有聽聞此事，實屬無涉，自難以此遽為彈劾證人Ｃ童所言之憑信性。是此部分證人Ｃ童於警詢之證言，堪認與事實相符，足以憑採。
5.另證人Ｃ童於警詢時證述：採完木瓜要回爸爸即Ｂ男之攤位時，甲童就走在前面，且走很快的去找Ｂ男；甲童先跟Ｂ男說被告對她的事後，再跟我說被告在她躺在前開紙板時，用手摸她胸部和尿尿的地方等語（見警卷第28頁）；證人Ａ女於偵查中亦結證稱：當日甲童有跟Ｂ男講說被告亂摸她的身體，當時我不在9號步道攤位那邊，等Ｂ男回來接我，是當天下午1點多，我回到9號步道時我有去找被告理論，我問被告你有沒有對我女兒甲童做什麼，並回去叫甲童過來，當著被告與他老婆的面叫甲童陳述被告對她猥褻的經過；被告不承認他有做這件事，還反問我說「你想怎樣」；甲童在陳述的時候，一直在哭，一直在發抖，我就對被告說「甲童都已經哭成這樣了，還在發抖，你還說沒有」等語（見他字卷第22至23頁）；均核與證人甲童於原審審理時證述：我一回到我們的攤位，我就跟我爸爸說被告摸我胸部還有下面那邊；後來爸爸載媽媽到步道時，媽媽就已經知道了，媽媽很生氣，就拿一根棒球棍去找被告，後來媽媽也有叫我過去，我一過去我就開始哭，開始講到一半，我又開始哭，我就對被告說「你明明有摸我，你為什麼說沒有」等語（見原審卷第46頁背面、第48頁），所證悉相一致。則證人甲童於甫採完水果之際，旋即向Ｂ男指訴遭被告強行撫摸其胸部及下體乙事，斯時其應尚無暇考量所述對自己或他人所生之利害關係、亦無足夠時間詳加構思誣陷被告之具體情節；嗣待Ａ女返回後，證人甲童復當著Ａ女、被告及證人林○○等人之面泣訴上情，衡情其年僅10歲，當無虛情造作之可能；況證人甲童自案發當日開始，迄至偵查中及原審審理時，就其遭被告強行撫摸之部位、經過，亦始終為前後一致之陳述，顯見其前稱遭被告強行撫摸其胸部及下體等節實屬非虛。至被告雖辯稱甲童係因細故而對其記恨等語，然查：
⑴證人甲童於案發當日固曾以腳踢被告等情，雖據證人甲童於
原審審理時證稱無誤（見原審卷第49頁），惟參以證人甲童於原審審理時亦證述：我覺得被告跟Ｃ童玩都很用力，不像是在玩，我是很生氣才踢被告，不是無緣無故的；我踢被告後，被告有沒有看起來很不高興，我不知道；我不是因為被告被踢後很生氣，我才報復說被告有摸我等語明確（見原審卷第49頁）。則證人甲童當時既未明顯感受被告是否因遭甲童所踢而有何不快之情緒，實無可能僅因此細故，而遽生誣陷被告之意；況證人甲童於偵查中亦明確證稱：在本件案發之前，被告對我很好等語（見他字卷第20頁）。則衡諸被告與證人甲童於本案案發之前，關係堪稱良好，被告尚於99年11月21日、11月27日等密接時間裡，2次帶同甲童前去採水果，顯見證人甲童並無設詞誣指被告之動機至為明確。
⑵被告於偵查中固又供稱：我從前開紙板上爬起來後，就帶Ｃ
童去採木瓜，之後甲童就跟Ｃ童搶著要抱小狗，我就把小狗搶回來，帶Ｃ童回來，甲童我懶得理她，我沒注意她有沒有跟我回來；那邊只有在路邊而已，哪裡會有什麼危險，我只有帶Ｃ童而已，我只需要負責帶Ｃ童回來，甲童是自己跟著我來的，她要自己負責等語（見偵查卷第18頁）。惟此與證人甲童於偵查中證述：我們是11月21日第一次跟被告去採完水果後，就與被告再約11月27日要再去採水果了等語（見他字卷第20頁）所述之情節顯然相悖。衡情，證人甲童就上開約定採水果等非與被告本件強制猥褻犯行直接相關之情節乙事，實無蓄意捏造之必要，而堪認其所述應屬信實；又證人甲童與Ｃ童皆為就讀國小之兒童，縱被告起初僅欲帶Ｃ童前往樹林中採水果，然甲童既已與之同行，被告亦殊無放任甲童獨自一人在大坑9號步道樹林內之理。是被告上開所辯，至與常情有違，均無可採，由此益徵證人甲童指訴被告所為上揭強制猥褻犯行，實非挾怨報復之舉，自難以被告主觀臆測之詞，即作為彈劾證人甲童所言之憑據甚明。
6.復觀諸證人Ｃ童於原審審理時明確證稱：平常被告對甲童好不好我不知道，我覺得被告比較疼我等語（見原審卷第56頁）；再參以被告自警詢始至原審審理時亦始終自陳與證人Ｃ童玩倒栽蔥之遊戲、玩完後主動邀請Ｃ童一起躺下休息、採完水果後並僅注意要帶Ｃ童回來等情。顯見被告與Ｃ童平日相處融洽，則Ｃ童實無刻意設詞誣陷被告之可能。又證人Ａ女於偵查中具結證稱：案發前我們家包括甲童與被告間完全沒有任何恩怨，而且被告又對我們小孩很好，所以互動不錯等語（見他字卷第22至23頁）；被告於偵查中亦曾供稱：我不知道Ａ女及Ｂ男夫妻的名字，但因同樣都在那邊做生意，所以認識，之前跟他們都相處的很愉快等語（見偵查卷第15至16頁）。則證人Ａ女與被告素無怨隙，當無甘冒偽證之重罪風險，而虛意攀附誣指之理。至證人林○○於原審審理時固證稱：曾與證人Ａ女夫妻因為擺攤位做生意之事情有不高興等語。然觀諸證人林○○於原審審理時係結證稱：我們賣鳳梨，證人Ａ女夫妻賣一些青菜、烤香腸及小孩的玩具，有一次因為兩家均有採山苦瓜來賣，感覺有點不高興，因為賣山苦瓜的價格不同，但是我沒有與證人Ａ女夫妻正式吵架，我也沒有看到被告與證人Ａ女有糾紛等語（見原審卷第52頁），則被告販售之主要商品既與證人Ａ女夫妻不同，亦未曾與證人Ａ女夫妻就販賣山苦瓜之事有何齟齬，足見證人林○○上開所證同售山苦瓜之競爭情節，顯與本案無涉，自不足為有利於被告之憑據。另被告雖又辯稱：證人甲童及Ａ女夫妻係為強索金錢故為本件指控等語。惟衡之證人林○○於原審審理時明確具結證稱：證人Ａ女當時說被告欺負甲童，後來證人Ａ女就要被告馬上撤攤位；本案從證人Ａ女、甲童提出告訴到現在這段時間，他們都沒有要求我們做金錢賠償，因為他們也沒有我的電話；我也沒有聽過被告說對方跟他要求金錢的賠償等語（見原審卷第51頁背面、第52頁背面至第53頁）。顯見證人Ａ女於案發當日找被告及證人林○○理論時，並未提及被告應為何等金錢賠償，且倘證人Ａ女夫妻確係為乘勢強勒錢財，當能透過各種管道設法與被告取得聯繫，豈有迄至本案審理時均未提出金錢賠償之理？由此益徵被告前開所辯，實係事後圖卸己罪責之虛詞，洵屬無據。從而，依據證人Ａ女、Ｃ童歷次證詞，並參酌證人Ａ女、林○○之證述，堪認證人甲童前揭不利於被告之指訴與事實相符，而堪採信。
㈢證人甲童於99年11月27日案發後，至臺中市中國醫藥大學附
設醫院驗傷採證，經臺中市政府警察局將證人甲童外陰部棉棒、唾液及胸部轉移棉棒送請刑事局為DNA型別鑑驗，該局鑑驗結果為：本案經檢測之證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人比對乙節，有刑事局100年2月23日刑醫字第1000002329號鑑定書附卷可按（見原審卷第17頁）。然按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨參照），則以強行撫摸之方式而為猥褻行為者，未必均會於其碰觸所及之範圍內留下足供檢測之生物跡證，是縱證人甲童之外陰部棉棒、唾液及胸部轉移棉棒並未檢出被告之DNA，亦無違背常情。從而，自無從以前揭鑑定書之鑑驗結果，而為有利被告之認定。另被告固又辯稱其均有主動配合偵辦，足認其無為本件強制猥褻之犯行等語。惟查警察機關職司社會治安、風氣維護與犯罪偵防任務，並受檢察機關之指揮而為偵查輔助機關，於符合法定要件下，尚能發動公權力強制犯罪嫌疑人到案說明，是實難僅以被告於案發當時有帶同警至前開空地勘查，並扣得前開紙板乙節，即遽為有利於被告之認定。㈣綜上所述，被告前揭辯解均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開強制猥褻犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第224條之1之加重強制猥褻罪（即對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪）。其係基於同一強制猥褻之犯意，而於同一時、地接續強行撫摸甲童之胸部及下體，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯。又被告有前揭犯罪事實欄所載經有期徒刑宣告確定及執行完畢之情事，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又刑法第224條之1、第222條第1項各款之加重強制猥褻罪，其中第2款「對未滿十四歲之男女犯之者」部分，已針對被害人之年齡設有加重行為人刑責之規定，應屬兒童及少年福利法第70條第1項但書所謂「各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定」之情形，自無依兒童及少年福利法第70條第1項加重被告其刑至2分之1之適用，附予敘明。
三、原審以被告對甲童為強制猥褻行為之罪證明確，適用刑法第224條之1規定，審酌被告素行非佳，其為逞一己私慾，見被害人甲童年幼可欺，及其與甲童之父母係同在大坑9號步道擺設攤位、互為認識之機會，而遂行本案對未滿14歲之甲童為強制猥褻之犯行，其犯罪動機、目的殊值非難，且除使甲童身心受創甚鉅外，顯對甲童之日後身心發展亦造成無可磨滅之陰影，而其迄今仍未與甲童及甲童之法定代理人達成和解，並賠償渠等損害，亦無任何歉意之表示，未見有悔意之犯罪後態度，並兼衡酌被告本案所為猥褻行為之情節、其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如有期徒刑3年9月；並敘明扣案之前開紙板，雖為被告供本案強制猥褻犯行所用之物，惟非屬被告所有之物，業據被告於原審審理時陳明在卷（見原審卷第60頁），復無其他證據足資認定係屬被告所有之物，且非屬違禁物，自無從宣告沒收。從而，原審認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年9月13日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國100年9月13日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。