裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第80號刑事判決
裁判日期：民國110年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第80號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告王志雲選任辯護人陳義權律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，茲經檢察官提起公訴（109年度偵字第20738號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定日起貳年內，接受法治教育貳場次。
扣案附表所示含所示之物及IPhone6手機（IMEI:三五二○○○○○○○○○○Ｏ六號，內含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）壹支均沒收。
事實
一、甲○○與少年陳○安（民國91年12月生，真實姓名年籍詳卷，涉犯販賣第三級毒品未遂罪部分，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度少偵字第16號案件提起公訴）均明知2-氟-去氯愷他命及4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳○安於109年6月18日凌晨2時59分許，以暱稱「小不點」在手機通訊軟體微信公開群組內，傳送「（大桃園）。菸（貼圖）有貨到付款需要請聯繫謝謝」等文字訊息，散布兜售毒品之訊息。嗣 新北市 政府警察局新莊分局偵查隊警員 李家宏 於109年6月18日，執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂喬裝為購毒者透過手機通訊軟體微信與陳○安聯繫，陳○安復提供甲○○使用之行動電話門號0000000000號予警員，警員遂撥打電話予甲○○，與甲○○約定購買如附表所示之毒品，價金共計新臺幣（下同）4,000元，並約定在桃園市○○區○○路000○0號全家便利商店前進行交易，嗣不知情之 李治彤 （涉犯販賣毒品罪嫌部分，另經臺灣桃園地方檢察署檢察官以109年度偵字第20738號為不起訴處分）於109年6月18日晚間8時10分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載甲○○抵達上開全家便利商店，甲○○確認警員李家宏為買家後，與警員李家宏至上開全家便利商店旁停車場之廁所內，並交付如附表所示之毒品予警員李家宏，警員李家宏隨即表明身分，並扣得如附表所示之毒品，及甲○○使用之手機1支（行動電話門號：0000000000號）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本判決所引用供述證據之證據能力，被告甲○○、辯護人均同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第17、137至140頁、本院卷一第61至68頁、卷二第82頁），核與證人李治彤於警詢、偵查中之證述大致相符（偵卷第25、143至144頁），並有新莊分局偵查隊職務報告（偵卷第39至40頁）、新莊分局中港所（網路巡查）對話譯文（偵卷第41至44頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第53至58頁)、現場照片、警方與wechat暱稱「小不點」、暱稱「粘黏」之對話紀錄、扣押物照片20張（偵卷第79至88頁）等在卷可佐，又被告為警查獲時所扣得之白色透明結晶1包（驗前淨重0.569公克）、PLEINSPORT金虎頭黑底混合包（內含黃色粉末）4包（驗前淨重分別為7.088、7.367、7.1
89、7.626公克），經送鑑驗結果，分別檢出2-氟-去氯愷他命（驗前純質淨重0.427公克）及4-甲基甲基卡西酮（驗前純質淨重分別為0.368、0.626、0.445、0.488公克）等第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院109年9月3日北榮毒鑑字第C0000000號毒物成分鑑定書（偵卷第185頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAA6612至DAA6616）（本院卷二第7至24頁）在卷可證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。
㈡、按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府嚴加查緝之對象，且販賣毒品罪又係重罪，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲之高度風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡係有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告所為上開販賣第三級毒品未遂犯行，業經其供認在卷，且被告自承其欲藉由販賣上開毒品獲利以償還人情（見偵卷第138頁、本院卷一第63頁），足證被告確有藉販賣毒品之方式謀取利潤，其主觀上具有營利之意圖，要無疑義。
㈢、從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條規定業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行，修正前同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後同條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後之同條例第4條第3項將罰金之刑度提高。至修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後改以尚須歷次審理中均自白者方有減輕其刑之適用。被告於偵查及本院中均已自白（詳如後述），經綜合比較新舊法之結果，修正後之刑度顯較修正前為重，並未較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定、第17條第2項規定論處。
㈡、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪。查本件被告與陳○安先後刊登販毒廣告訊息、與喬裝員警議定價格、交付附表所示毒品與喬裝員警，顯已著手實行販賣第三級毒品，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告之販賣行為，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與陳○安就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所持有之本案如附表所示毒品，分別含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命（驗前純質淨重0.427公克）及4-甲基甲基卡西酮（驗前純質淨重分別為0.368、0.626、0.445、0.488公克）成分，已如前述，尚未達修正前毒品危害防制條例第11條第5項之純質淨重20公克以上，此部分持有自不成罪，尚不生本案販賣第三級毒品未遂高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之問題，附此敘明。
㈢、刑之減輕事由：
１、被告客觀上已著手實施販賣犯行，然喬裝為毒品買家假意購毒之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
２、被告就本案販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審判中均自白犯行，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條遞減之。
３、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，故祇須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院105年度台上字第2298號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，隨即供述其本案犯行係陳○安所指示、並向 汪柏愷 拿取毒品，並提供其與陳○安之對話紀錄警方因而查獲共犯陳○安、汪柏愷乙情，有新北市政府警察局新莊分局110年5月28日所附新北警莊刑字第1104023268號函及所附職務報告、新北市政府警察局新莊分局少年事件移送書、刑事案件報告書各1份在卷足稽（見本院卷一第73至84頁），被告汪柏愷雖經嗣檢察官為不起訴處分，然被告陳○安經檢察官以110年度少偵字第16號案件提起公訴，有不起訴處分書及起訴書各1份在卷可參（見本院卷二第27至36頁），足見被告就本案販賣第三級毒品行為，確已供出其毒品來源而查獲共犯陳○安，合於毒品危害防制條例第17條第1項之規定，應遞予減輕其刑。
４、至被告之辯護人雖就被告所犯之罪，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（本院卷二第87至89頁），然查，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。酌以本案被告欲販賣之第三級毒品對社會治安危害非輕，其所為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，業已適用刑法第25條第2項減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾；且本案被告之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，是本案於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，被告之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販賣毒品予他人，助長毒品交易之行為更形猖獗，又此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應予嚴厲制裁，惟念被告犯後均坦承犯行、且非刊登販賣毒品廣告之人，兼衡被告自陳高中肄業之教育程度、案發時職業為學生、家庭經濟狀況小康、未婚（偵卷第17頁、本院卷二第83頁），暨其販賣毒品之手段、數量、金額等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
㈤、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮致罹刑典，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院綜核各情，認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑4年，以勵自新。惟為使被告能從本案深切記取教訓，避免再度犯罪，並保持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於本判決確定日起2年完成法治教育課程2場次，且依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間內付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
三、沒收：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。同條後段規定：應予沒入銷燬之第三、四級毒品，專指查獲施用或單純持有之第三、四級毒品；其因製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有者，即非該條項所指應予沒入銷燬之列。而同條例第19條第1項所定：供犯罪所用之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身。但製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有第三、四級毒品究不失為違禁物，是以自應依刑法第38條第1項規定諭知沒收，始為適法（最高法院96年度台上字第6581號判決意旨參照）。經查，扣案附表所示之毒品，經檢出分別含有第三級毒品2-氟-去氯愷他命（驗前純質淨重0.427公克）及4-甲基甲基卡西酮（驗前純質淨重分別為0.368、0.626、0.44
5、0.488公克）等成分，有上開鑑定書在卷可佐，是揆諸上開說明意旨，自應將該等毒品均視為應依刑法第38條第1項沒收之違禁物而宣告沒收之，又直接盛裝毒品之包裝袋5個，以現行鑑驗技術，其上仍會有微量毒品殘留而無法析離，應視為整體毒品之一部，併予宣告沒收之。
㈡、又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之IPhone6手機1支（IMEI:000000000000000號，內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有且供其與毒品買家聯繫以為本案販賣毒品未遂犯行所用，為被告所自承（本院卷二第80頁），自屬本案販賣毒品犯罪所用之物，是爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第19條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第70條、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官黃翎樵到庭執行職務。
中華民國110年12月7日
刑事第十六庭審判長法 官游紅桃
法官呂宜臻法官鄧瑋琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳崇容中華民國110年12月7日附表編號項目數量說明鑑定報告1愷他命（含包裝袋）1包①白色透明結晶②驗前毛重0.76公克，驗前淨重0.569公克，取0.065公克鑑定用罄，驗餘淨重0.504公克。③檢出第三級毒品2-氟-去氯愷他命成分。④驗前純質淨重約0.427公克。台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAA612）（見本院卷二第7至9頁）2毒品咖啡包（含各包裝袋）4包①PLEINSPORT金虎頭黑底混合包（內含黃色粉末）②驗前分別毛重7.64、8.27、8.14、8.59公克，驗前分別淨重7.088、7.367、7.189、7.626公克，分別取0.204、0.337、0.214、0.149公克鑑定用罄，驗餘分別淨重6.884、7.030、6.975、7.477公克。③檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。④驗前純質淨重分別約0.368、0.626、0.445、0.488公克。台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAA613、DAA614、DAA615、DAA616）（見本院卷二第11至24頁）