裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重勞上更(一)字第3號民事判決
裁判日期：民國96年08月07日
裁判案由：給付補償金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度重勞上更㈠字第3號上訴人甲○○訴訟代理人 陳忠勝 律師被上訴人 貴成 土木包工業法定代理人乙○○被上訴人台灣省高雄農田水利會法定代理人丁○○被告丙○○前列三人共同訴訟代理人 楊申田 律師
余如惠 律師 蘇瑛婷 律師上列當事人間請求給付補償金等事件，上訴人對於民國93年8月16日臺灣高雄地方法院92年度重勞訴字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人貴成土木包工業及台灣省高雄農田水利會應連帶給付上訴人新台幣肆佰壹拾伍萬捌仟參佰玖拾陸元，及自民國九十二年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告丙○○於被上訴人貴成土木包工業之合夥財產不足清償前項金額時，應就不足額部分與被上訴人貴成土木包工業負連帶給付責任。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔三分之一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新台幣壹佰萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣肆佰壹拾伍萬捌仟參佰玖拾陸元預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國（下同）89年5月25日起即受僱於被上訴人貴成土木包工業（下稱貴成包工業），日薪為新台幣（以下同）1,200元，至同年7月中旬調薪至日薪1,500元，每月工作日數約25日。而貴成包工業於89年6月12日向被上訴人台灣省高雄農田水利會（下稱高雄水利會）承攬高雄縣美濃鎮獅子頭圳一幹線護欄改善工程（下稱系爭工程）。
伊於89年8月5日在系爭工程十全街農田灌溉水圳工地工作時，因工作用榔頭掉入水圳中，伊乃跳入圳中撿拾，致不慎摔傷，造成頸椎受傷合併四肢癱瘓，已達重度殘障程度，領有重度殘障手冊。伊因本件職業災害受傷後，本得申請勞工保險相關殘廢給付，惟因貴成包工業並未依法為伊投保勞工保險，致伊喪失申請勞保給付之權利，此項不利益應由貴成包工業負責賠償，而高雄水利會為系爭工程之事業單位，亦應負職業災害補償之責。爰依勞動基準法（下稱勞基法）第59條、第62條第1項之規定，求為命被上訴人連帶給付伊醫療費用補償1,146萬5,404元（包括就醫費用30萬1,650元、看護費用579萬0,329元、購買醫療用品費用537萬3,42
5元）、工資補償1,132萬3,961元，及殘廢補償270萬元，共計2,548萬9,365元，並加計法定遲延利息之判決等情。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人僅就下列部分聲明不服：醫療費用之補償減縮為924萬2,032元（包括醫療費用936,396元、購買醫療用品費用396,292元、看護費用已支出與將來應支出為5350,336元，工資補償減縮為759萬6,
644元，加上原請求之殘廢補償270萬元，減縮後合計為1,
953萬8,676元；並於本院前審追加丙○○為被告。其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人貴成土木包工業、台灣省高雄農田水利會及被告丙○○應連帶給付上訴人新台幣1,95
3萬8,676元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由被上訴人及被告連帶負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人係基於表演炫耀心態，站在水圳護欄上自行跳下水圳欲撿拾榔頭，惟因圳中水位太淺而造成頸椎受傷，上訴人既非因執行業務而受傷，自無適用勞基法予以職災補償之餘地。另高雄水利會並未違反勞工安全衛生法保護勞工之規定，且亦已與貴成包工業約定員工之管理、給養、福利、衛生、安全等均由貴成包工業負責，故高雄水利會不負本件職災補償之責。至上訴人請求應補償項目部分，上訴人並未舉證證明其殘廢等級為一級殘廢、終身需要看護及請求之醫療費用為必需之醫療費用等事實，且上訴人請求工資補償部分，係計算至上訴人65歲為止，亦與勞基法規定不符等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人貴成包工業於89年6月12日向被上訴人高雄水利會承攬高雄縣美濃鎮獅子頭圳一幹線護欄改善工程。
（二）上訴人於89年8月5日下午5時45分許，在前開工地以「頭下腳上」之方式跳入水圳，因水圳水位太淺造成頸椎受傷。
（三）上訴人發生事故當時之日薪為1,500元。
（四）以上並有上訴人之診斷證明書、受傷照片2張、系爭工程之工程契約書（原審92年度雄勞調字第3號卷第11～12、19～30頁）、醫療費用收據、購買醫療用品之費用收據及看護費用收據等影本（原審卷第200～308頁）可稽。
四、兩造所爭執之事項為：㈠被上訴人貴成包工業是否為上訴人之雇主？㈡上訴人所受之傷害是否屬於職業災害？㈢上訴人請求被上訴人給付醫療費用補償、工資補償及殘廢補償，有無理由？得請求之金額若干？㈣被上訴人高雄水利會對本件事故之發生是否應負職業災害補償之連帶責任？㈤上訴人是否與有過失？職業災害補償是否過失相抵之適用？
五、本院判斷如下：
（一）查上訴人於本院前審追加丙○○為被告，及追加（擴張減縮）請求醫療費用與看護費用之補償等，經核與其起訴請求之基礎事實為同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，上訴人為訴之追加，應予准許，先予敘明。
（二）被上訴人貴成包工業是否為上訴人之雇主？上訴人主張其於89年8月5日受傷時係受僱於被上訴人貴成包工業；被上訴人貴成包工業則予否認，並辯稱上訴人係受僱於工頭 潘壽祿 云云。查被告丙○○於其與訴外人乙○○因本件事故涉嫌違反勞基法之刑事案件之警訊時，已供承：「（甲○○在你經營之貴成包工業任何職？）甲○○在公司是臨時工」等語（高雄縣警察局旗山分局旗警刑移字第831號警卷第1頁背面）。而乙○○亦供稱：「我是貴成包工業的實際負責人」（見高雄地檢署91年度偵字第681號卷第11頁背面）、及「甲○○是我僱請的臨時工」、「我僱請甲○○至貴成包工業做零工，沒有訂立契約」（見上開警卷第2頁背面）、「甲○○是否你公司員工？）是的」（見高雄地檢署90年度他字第3483號卷第12頁背面）、「（甲○○）第一期工資有領，第二期尚未領就出事了，第二期的工資七千多元是我送到醫院給他」等語（見高雄地檢署91年度偵字第681號卷，第11頁背面）。
另證人即系爭工程現場工作人員潘壽祿則陳稱：「我是貴成包工業的板模工」、「我介紹甲○○到貴成包工業做臨時工」（見警卷第7頁、第7頁背面）、「甲○○是我的朋友，我叫他到貴成公司做工」、「甲○○的工資是我報給乙○○，錢由乙○○拿給我，再交給甲○○」等語（見上開偵字第681號卷第10頁背面、第11頁）。是被告丙○○於刑事案件警訊中既已自承上訴人甲○○係貴成包工業之員工，乙○○、潘壽祿亦為相同之陳述，並均證稱上訴人甲○○之工資係由被上訴人貴成包工業之實際負責人乙○○負責發放（直接交付或由潘壽祿轉交）等語，且兩造於本院前審中對於上訴人甲○○係受僱於被上訴人貴成包工業乙節均不爭執（見本院重勞上卷㈠第210頁），堪認上訴人主張被上訴人貴成包工業係伊之雇主乙節，應可採信。被上訴人貴成包工業再抗辯稱伊非上訴人之雇主，上訴人係受僱於工頭潘壽祿云云，自無可採。
（三）上訴人所受之傷害是否屬於職業災害？
１、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依規定予以補償，勞基法第59條定有明文。查關於「職業災害」之定義為何？勞基法無明文規定，而勞基法第1條第1項後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之規定」，則參照勞工安全衛生法第2條第4項規定：「本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品﹑氣體﹑蒸氣﹑粉塵等或作業活動及其他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」，又勞工安全衛生法施行細則第4條亦規定：「本法第二條第四項所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者」。另行政院勞工委員會所發布之「勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則」第2條、第5條第2款、第4款亦規定：「被保險人因執行職務而致傷害，為職業傷害。」、「被保險人於作業前後發生左列事故而致之傷害，視為職業傷害：．．．因作業之準備行為及收拾行為所發生之事故。．．．為勞務管理上之必要，．．．，為接受或返還作業器具，或受領工資等例行事務時，發生之事故。」，準此，勞基法第59條第4款所稱之職業傷害，必須在勞工所擔任之「業務」與「災害」發生之間有相當因果關係存在。則職業災害補償在解釋上，勞工因就業場所、作業活動所衍生，於就業上一切必要行為及其附隨行為，及職業上原因所造成之傷害，即足當之。
２、上訴人主張其係因工作用之榔頭掉入水圳中，為撿拾榔頭，繼續未完成之板模工作，方始跳入水圳中撿拾榔頭，而不慎受傷，應屬執行職務行為而受之職業傷害；且縱認該日之工作已完成，上訴人亦有義務返還作業器具或為收拾之行為，故上訴人所受傷害仍應屬職業災害云云。查據證人即當日與上訴人在系爭工地現場一起工作之 張佳麟 於原審證稱：「（原告）榔頭掉到水裡的時間應該是四點多」、「我的鐵鎚借他（指原告）用」、「那段時間提早下班的情形很少」、「原告受傷的時候，我正站在 劉吉雄 的旁邊，劉正在洗混凝土車」、「當時好像是五點五十分」等語（見原審卷第144～148頁）；證人潘壽祿（原審筆錄誤為潘壽「錄」）證稱：「那天大家都完工了，水泥車都在清洗車子，．．．，他（上訴人）以跳水之方式跳下去，後來就受傷」之語（見原審卷第79頁）。足證上訴人當時入水撿拾榔頭之時候，係在灌漿完畢正在收尾階段，工作尚未全部結束，工作人員尚在現場收拾器具等物品，上訴人下水撿拾榔頭之行為，係欲取回其工作用之工具，可認係隨其作業活動所衍生，係屬其作業上之附隨行為，則參照上開規定及說明，上訴人因跳水行為所受之傷害，可認係屬因「職業災害」而受傷。從而，上訴人主張其係因職業災害而受有本件傷害云云，自屬可採。又上訴人主張伊係因工作用榔頭掉入水圳中，乃跳入圳中撿拾，致不慎摔傷，造成頸椎受傷等情，已據被上訴人在本院前審所不爭執，堪信為真，被上訴人於審理時再予否認上訴人係為撿拾榔頭，並非可採。再被上訴人依據證人潘壽祿之證詞所稱上訴人係基於表演的心態始以「頭下腳上」之方式跳入水中等語，而主張上訴人之行為顯與其執行業務無關，並非因職業災害而受傷，無請求雇主給付職業災害補償之權利云云，亦無可取。
（四）上訴人請求被上訴人給付醫療費用補償、工資補償及殘廢補償，有無理由？得請求之金額若干？
１、醫療費用補償部分：⑴查上訴人所受傷勢為頸椎受傷合併四肢癱瘓，目前日常生
活需人照顧等情，有財團法人長庚紀念醫院高雄分院96年
1月12日病症暨失能診斷證明書可稽（見本院更㈠卷第82頁）。上訴人因上開傷害支出醫療費用936,396元（包括自負額部分20,720元、健保給付部分915,676元），此有其提出之醫療費用收據與醫療費用明細表等影本可證（見本卷重勞上卷㈠第128~159頁），可認屬實，上訴人此部分請求，依勞基法第59條第1款之規定，應予准許。被上訴人抗辯上訴人請求之健保給付部分，並非上訴人實際支出之費用，本不能請求，而其自負額部分其中7,960元之出項目為「其他」之不明支出，無法證明為確實必需之醫療費用云云，尚無可採。至關於上訴人請求之購買醫療用品費用部分，固據其提出廠商出貨切結書、統一發票等影本為證（見本卷重勞上卷㈠第160~175頁背面），然各該項物品是否卻屬醫療上所必需，未據上訴人提出診治醫師開立之證明，以供審酌，自難認係必要之醫療費用，則上訴人請求購買醫療用品費用396,292元部分，即不能准許。
⑵次查勞基法第59條第1款之規定勞工得請求雇主補償其必
需之醫療費用，是否包括「看護費」？按民法第193條第
1項所定「增加生活上之需要」，係指被害以前無此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言。其因身體或健康受不法侵害，需人長期看護，就將來應支付之看護費，係屬增加生活上需要之費用，被害人固得請求賠償，惟被害人是否確需依賴他人長期看護，仍應以最後事實審言詞辯論終結時之事實狀況為認定之標準（最高法院96年台上字第513號判決意旨參照）。足見實務上認為「看護費」係屬增加生活上需要之費用，與「醫療費」並不相同，故上訴人依勞基法第59條第1款之規定請求雇主補償其必需之醫療費用，此「醫療費用」應不包括「看護費」在內（最高法院95年台上字第2106號判決意旨參照）。從而，上訴人請求醫療費用補償將看護費用8,179,344元（包括已支出之台灣看護2,574,000元、外勞看護255,008元、將來需支出之5,350,336元），即不應准許。
２、工資補償部分：⑴按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時
，雇主應依左列規定予以補償：．．．二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」，勞基法第59條第2款定有明文。查前開規定，除為保障勞工，加強勞僱關係及促進社會經濟發展之立法目的外，同款後段乃為避免雇主負無限期之補償責任，故特別規定，於一定條件下得一次給付一定之金額，以免除雇主應繼續負之工資補償責任，屬工資終結補償，為雇主權利之一種，雖應認選擇權係在雇主；然若勞工於醫療期間尚未屆滿二年之前，即可確定已喪失原有工作能力，因而提前依同條款但書之規定，一次請求四十個月之補償給付，以免除雇主繼續應負之同條款前段之補償責任，對雇主而言，並無不利益，自應認與前開條文規範之意旨無違，但仍應受「不合第3款之殘廢給付標準者」之限制，即醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定喪失原有工作能力，且不合第3款之殘廢給付標準者；倘若經審定符合第3款之殘廢給付標準者，即屬第3款之殘廢補償範圍，然仍無礙於第2款醫療中工資補償之請求（殘廢補償部分如後述）。查上訴人所受傷勢為頸椎受傷合併四肢癱瘓，目前日常生活需人照顧，屬第一級殘廢等情，有財團法人長庚紀念醫院高雄分院94年6月22日函文及96年1月12日病症暨失能診斷證明書可稽（見本院更㈠卷第82頁）。足見上訴人於醫療期間屆滿二年終止且經指定之醫院診斷審定喪失原有工作能力，審定其身體遺存殘廢（詳如下述），依上開規定說明，上訴人請求在醫療中不能工作之工資補償，自可予准許。
⑵上訴人主張其受傷時為27歲，每日薪資為1,500元，依一
週工作五日計算，每月工作日數為22日，故每月薪資為33,000元，年薪即為396,000元，勞動年齡以60歲為退休年齡，故尚有33年勞動年資，依 霍夫曼 複式計算式，則上訴人之工作損失共計7,596,644元（396,000×19.00000
000＝7,596,644）云云。被上訴人雖否認上訴人所稱工資之數額為每日1,500元，然查兩造對於上訴人收傷當時之日薪為1,500元之事實，已表明均不爭執（見本院重勞上㈠卷第117、208頁），被上訴人事後再行否認，殊無可取。另依證人即系爭工程現場工作人員潘壽祿陳稱：「我們領工資是以十天為一期，第一期領了四天，第二期尚未到十天就出事了」、「（甲○○是否是從89年5月25日起到貴成公司上班，做到89年8月5日受傷為止？）日期我忘了，但我知道他只有領過一期的工錢，第二期尚未領就出事了」（見高雄地檢署91年度偵字第681號卷，第10頁背面），訴外人乙○○亦陳稱：「（甲○○）第一期工資有領，第二期尚未領就出事了，第二期的工資七千多元是我送到醫院給他」等語（見高雄地檢署91年度偵字第68
1號卷，第11頁背面），是上訴人僅領數天工資即發生本件傷害事故。查依勞基法第59條第2款規定，醫療補償係依「原領工資」數額補償，所謂「原領工資」，依勞動基準法施行細則第31條規定係指「該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資」。以上述兩造所不爭執之日薪亦即上訴人發生災害前一日之工資1,500元予以計算應屬適當。則上訴人所得請求工資補償為每月33,000元（每週工作五日，每月工作日數為22日計算，1500×22＝33,000），每年為396,000元，二年共792,000元，於此數額範圍應予准許，超過部分為無據，不能准許。上訴人主張計算至其工作退休年齡60歲止，而請求補償7,596,644元，或自89年8月5日受傷日至93年11月19日治療終止之認殘時點，期間共4年3個月（51月）計算補償1,683,000元云云，核與該第2款規定不符，自無可取。而被上訴人抗辯尚應扣除國定假日、休假及特別休假等休息日云云，核與上開二年期間之計算方法有別，亦不可採。
３、殘廢補償部分：⑴按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺
存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償，勞基法第59條第3款定有明文。上訴人主張其受傷後業已四肢癱瘓，終身無法復原而遺存殘廢，並領有重度殘障手冊，且經高雄長庚醫院鑑定認為：「上訴人雙上肢彎曲3分，肌力伸展3分，手指彎曲零分；雙下肢肌力為零分。平日以輪椅代步，終身不能從事任何工作，日常生活需專人周密照顧，應符合勞工保險殘廢給付標準表之神經障害第5項第1級。」，乃屬第一級殘廢等級等情，有高雄長庚醫院94年6月22日94長庚院高字第451779號覆本院函在卷可稽，依前揭規定，上訴人請求殘廢補償，自屬有據。被上訴人抗辯上訴人已請求勞基法第59條第2款之補償，即不得再依第3款請求云云，尚無可取。
⑵依勞工保險條例第35條附表「勞工保險殘廢給付標準表」
規定，第5項第一級殘廢等級，其給付標準為1200日。查兩在本院前審均不爭執原告當時支日薪為1,500元（見本院重勞上㈠卷第117頁、第208頁）。則以上訴人每日平均工資1,500元計算，1200日之殘廢補償金額合計為1,800,000元（1,500×1200＝1,800,000）。被上訴人空言抗辯上訴人之傷勢並不符合第5項第一級殘廢等級云云，並無可採。又上訴人主張本件係職業災害，依勞工保險條例第54條應加給50%，故為1800日云云，然查本件被上訴人並未為上訴人投保勞工保險，依勞工保險條例第54條規定，上訴人原可向保險人請求給付保險金之殘廢給付加給50%，是上訴人此部分請求自屬有據。則依1800日計算之殘廢補償金額共2,700,000元，上訴人請求此數額之殘廢補償金額，應予准許。
４、依上所述，上訴人請求職災補償金額有理由者為醫療費用補償936,396元，工資補償792,000元，殘廢補償2,700,
000元，總計4,428,396元。再扣除兩造所不爭執之被上訴人已給付上訴人之醫療補助款270,000元，上訴人共得請求之金額為4,158,396元，逾此數額之請求為無理由，不能准許。
（五）職業災害補償是否有過失相抵之適用？
１、查經本院前審履勘事故現場，該水圳階梯均係由岸邊築至水圳而入水，此有該水圳階梯之照片在卷可稽（見本院重勞上卷㈠，第99頁至第106頁），是縱上訴人無法在坡上行走，亦可從容以階梯步入水圳中；或由岸邊自行跨入或滑入水圳；或逕自以頭上腳下之方式躍入水圳中，故上訴人主張其除以「頭下腳上」之方式跳入水圳中撿拾榔頭外，已別無他法云云，自難採信。堪認上訴人爬上水圳護欄上之石柱，以「頭下腳上」之跳水方式跳入水圳之動作，應有過失。
２、按勞動基準法第59條之補償規定，係為保障勞工、加強勞、雇關係，促進社會經濟發展之特別規定，非損害賠償。同法第61條尚且規定該受領補償之權利不得抵銷，應無民法第217條過失相抵之適用，業有最高法院89年4月25日89年度第4次民事庭會議決議意旨足參。則上訴人以跳水方式入說撿拾榔頭，縱有過失責任，被上訴人仍不得援為其不負職業災害補償責任之依據。被上訴人引用最高法院95年台上字第854號判決而謂本件上訴人以跳水方式下水為與有過失，主張本件上訴人請求職業災害補償應有過失相抵原則之適用云云，惟該最高法院判決尚未列為判例，尚不足據為被上訴人有利之認定。
（六）被上訴人台灣省高雄農田水利會對本件事故之發生是否應負職業災害補償之連帶責任？
１、按事業單位以其事業招人承攬，如有再承攬時，承攬人或中間承攬人，就各該承攬部分所使用之勞工，應與最後承攬人，連帶負本章所定雇主應負職業災害補償之責任，勞基法第62條第1項定有明文。其立法理由，乃因事業單位常有將其事業交予他人承攬，而他人亦有將所承攬之工作再次交予他人承攬之情形，一旦災害發生，事業單位即常以此為藉口，企圖逃避賠償責任，因此糾紛迭起，勞工權利無所保障。且我國目前承攬事業蓬勃發展，惟多為小規模之事業，資金不足，人員素質偏低，常以層層轉包，災害頻生，最後之承攬人亦多係從事勞動之勞工，其本身常有因職業災害而致死傷情事，其未滿五人未參加勞工保險者，發生災害時更難以善後，為促使事業單位慎選承攬對象，以免發生職業災害，亦可使事業單位促其承攬人對於所僱用之勞工參加勞工保險，改善工作環境及作業方法。故勞基法乃特以本條規定「事業單位」、「承攬人」、「中間承攬人」及「最後承攬人」均應負連帶補償責任。
２、查上訴人係受被上訴人貴成包工業雇用，於89年8月5日下午5時45分許，在系爭工程十全街農田灌溉水圳工地工作時，因工作用榔頭掉入水圳中，伊乃跳入圳中撿拾，致不慎摔傷，造成頸椎受傷，屬職業災害；而被上訴人貴成包工業係向被上訴人高雄農田水利會承攬系爭工程等情，為兩造所不爭，堪信為真。則上訴人係受被上訴人貴成包工業雇用，被上訴人高雄農田水利會為系爭工程之事業單位，被上訴人貴成包工業為承攬人，是依前開說明，被上訴人高雄農田水利會及被上訴人貴成包工業就上訴人因職業災害所受損失，自應負擔連帶補償責任。從而，上訴人主張被上訴人等應連帶負雇主之職業災害補償責任，洵屬有據，應予准許。
（七）被告丙○○是否應就本件事故之發生連帶負職災補償責任？
１、按合夥人退夥後，對於其退夥前合夥所負之債務，仍應負責，民法第690條定有明文。查本件被告丙○○係原「貴成土木包工業」（係合夥組織）之合夥人，並為該合夥之負責人。其雖嗣後於92年12月間退夥，改由乙○○加入合夥組織並變更登記為合夥負責人，有高雄縣政府函附之廠商申請資料影本附卷可憑（見本院卷第98~104頁）依上開規定，被告丙○○仍應就本件事故之發生，對其合夥應負之職災補償責任，自應連帶負責。
２、惟按合夥財產不足清償合夥之債務時，各合夥人對於不足之額連帶負其責任。為民法第681條所明定。是合夥債務應先就合夥財產為清償，必合夥財產不足清償合夥債務時，始由各合夥人任清償之責。上訴人請求被上訴人貴成土木包工業應負雇主之職災補償責任而應給付前述所准許之各項補償金額，業如上述，則被告丙○○對於此項補償金額於被上訴人貴成土木包工業之合夥財產不足清償合夥之債務時，就不足之額自應連帶負其責任。被告丙○○抗辯貴成土木包工業是否有此債務存尚不確定，且其已退夥而非合夥人，不負此項責任云云，尚無可採。
六、綜上所述，上訴人本於勞基法規定之法律關係，請求被上訴人貴成土木包工業及高雄縣農田水利會連帶給付，暨被告丙○○於被上訴人貴成土木包工業之合夥財產不足清償時，應就不足額與被上訴人貴成土木包工業負連帶給付職災補償金4,158,396元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國92年7月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核結果並無不同，應予維持，上訴意旨求將此部分廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分之上訴。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國96年8月7日
民事第一庭
審判長法官黃金石法官謝肅珍法官林健彥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年8月7日
書記官張宗芳附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。