裁判字號：最高法院100年台上字第4677號刑事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第四六七七號上訴人 謝仁益 選任辯護人 江銘栗 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年五月二十五日第二審判決（一○○年度上訴字第七五四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第一００二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人謝仁益上訴意旨略稱：（一）、證人 楊政仁 及 黃銘源 於警詢、偵訊時雖提及有向上訴人購買第一、二級毒品，但於第一審行交互詰問時，已翻異前供，改稱並未向上訴人購買第一、二級毒品，何者為可信？固為原審依自由心證採摘之職權，惟並非毫無限制，不得違反經驗法則。如未究明原因，一味以有利於上訴人之證詞，即認為係袒護上訴人之詞，不足採信，將使交互詰問制度發現真實之目的，無法實現。楊政仁及黃銘源何以願干冒偽證罪之風險翻供，原審未為調查，以明真相，即予判決，自有應於審判期日調查之證據未予調查，及對上訴人有利之證據不採，未說明何以不足採之理由之違法。（二）、楊政仁與黃銘源供稱每次毒品交易時，上訴人均帶渠等在外面與藥頭交易，或是請渠等在租屋處等候，由上訴人外出與藥頭交易，取得毒品後，再交付渠二人，與上訴人於偵查中供述過程相符，核其情節應係代購轉讓而非販賣，是楊政仁與黃銘源嗣於第一審證稱係與上訴人合資購買等情，應屬事實。原審不採，認係販賣，顯有違經驗法則，其判決自有適用法則不當之違法。（三）、原判決既以楊政仁於第一審所證，與上訴人及其於通聯監察譯文內容，有所差異，而認定楊政仁在偵查中之證詞較為可採。惟該監聽譯文內容為何，差異何在，原判決並未說明，即有判決不備理由之違法。（四）、上訴人自到案後至第一審辯論終結前，均遭法官裁定羈押並禁止通信接見，何能與楊政仁在第一審開庭前串供？且在第一審開庭時，楊政仁尚需面對合議庭三位法官之質問，及出庭檢察官以偽證罪送辦之壓力，較諸上訴人有無在庭，壓力更大，何能推測警詢、偵查時間，為案發之初，較無來自上訴人同庭在場之壓力，不實證言之風險較低云云，故原審此部分之認定，已屬無據，更與卷附上訴人遭羈押禁見之時間不符，而有判決不備理由及違反證據法則之違法。況上訴人與楊政仁僅認識數天，無特別交情，楊政仁自無袒護上訴人之必要，原審認為楊政仁於事後翻供，迴護上訴人，即有判決理由矛盾之違法。（五）、上訴人與楊政仁一起到社頭芭樂市向藥頭購買毒品，原審係以基地台之位置，做為判斷之依據，然芭樂市之位置在員林鎮與社頭鄉交界，則與所認定基地台之位置相距多遠？原審並未予調查，遽以通聯紀錄基地台之位置，認定上訴人與楊政仁並未一起前往芭樂市，不無率斷之嫌，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（六）、原審認上訴人販賣第一級毒品之對象僅一人、次數不多、數量又少，倘逕科以法定最低刑無期徒刑，不無法重情輕，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，乃依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。惟對販賣第二級毒品部分，卻又認為該罪最輕刑度為有期徒刑七年，衡以立法目的及販賣甲基安非他命對社會之危害，並無情輕法重之問題，亦不足以引起一般人之同情，故無適用同條規定減輕之餘地，所持理由前後矛盾，亦有適用法則不當之違法等語。
本件原審經審理結果，認為上訴人有其事實欄所載之犯行，罪證明確。因而維持第一審之科刑判決，論處上訴人販賣第一級毒品六罪刑（其中前五罪各處有期徒刑十六年、第六罪處有期徒刑十五年十月及相關沒收之宣告）；販賣第二級毒品九罪刑（分別處刑如原判決附表＜下稱附表＞二罪刑欄所載）；合併定應執行刑為有期徒刑十八年暨相關沒收之宣告。係依憑：上訴人於偵、審中坦承有附表二編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命予 蘇和苗 、 陳奕廷 之犯行，及以其所有附表一、附表二編號6至9所示門號之行動電話作為聯絡工具，並於附表一及附表二編號6至9所示時、地與上開附表所示毒品買者見面等情不諱。（一）、關於附表一所示六次販賣第一級毒品海洛因予楊政仁之犯行，業據楊政仁於警詢及偵查中證稱：伊有施用第一級毒品海洛因，上訴人綽號「 阿益 」，伊在附表一所示時間，以門號0000000000號行動電話與上訴人持用門號0000000000號行動電話聯絡，向上訴人購買海洛因，並分別在附表一所示地點與上訴人進行交易，由上訴人交付海洛因給伊，伊則交付價金予上訴人等語（見偵字第一○○二四號卷第一四一至一四九、一五九至一六二頁），核與附表一所示之通訊監察譯文所載通話內容相符。（二）、關於附表二所示九次販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇和苗、陳奕廷、黃銘源之犯行，其中編號1至5所示犯行，除據上訴人於偵、審中之自白外，另經蘇和苗、陳奕廷結證屬實；又有通訊監察譯文、通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案現金新台幣五百元等可資佐證。其中編號6至9所示部分，上訴人於偵查中業已供承：伊有拿甲基安非他命給黃銘源，且都有收錢，地點在員林鎮大潤發後面停車場、永靖鄉85度C商店等處，時間集中在民國九十九年八月至十月間，次數約有四次等情（見同上偵查卷第一二六至一二七頁）；核與證人黃銘源於偵查中結證稱：伊有施用甲基安非他命，上訴人綽號「牛奶」，伊在編號6至9所示之時間，確曾以行動電話與上訴人聯絡，向上訴人購買甲基安非他命，在編號6至9所示之地點與上訴人完成交易等情相符（見同上偵查卷第一三四至一三七頁），並有編號6至9所示之通訊監察譯文所載之通話內容在卷可稽，此部分犯行，亦甚明確。上訴人嗣於審理中辯稱係合資購買或收取還款或以低價出讓，無利可圖云云，要屬卸責之詞，並無可採。楊政仁嗣於第一審翻供稱：係合資購買，警察要其認一認就沒事；而黃銘源改稱：是請上訴人幫忙調毒品云云，均無非嗣後迴護之詞，不足採信。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件上訴人於附表一所示時、地，六次販賣第一級毒品海洛因予楊政仁之犯行，業據楊政仁於警詢及偵查中證述綦詳，詳如前述，又有通聯紀錄及通訊監察譯文在卷可佐（見第一審雙向通聯卷第一四五至二○二頁、同上偵查卷第一五一至一五三頁），稽之通訊監察譯文內容，為上訴人與楊政仁雙方以行動電話聯絡毒品交易地點，而通聯紀錄之基地台位置依序為彰化縣永靖、員林、埔心及永靖、員林、員林、永靖等地，核與楊政仁於警詢、偵查中證述交易地點相符。嗣楊政仁於第一審審理時改稱：係與上訴人合資，一起到彰化社頭之「芭樂市」（員林跟社頭交界之市場）向綽號「大象」之人購買毒品，約有三、四次或五、六次，警察說你認一認就可以回去，故警詢所說不實在云云（見第一審卷第八八至九六頁）。不但與警詢、偵查中證詞不符，而且與通訊監察譯文內容及通聯紀錄發話之基地台位置均不相符。上訴人與楊政仁既無在社頭交易毒品，且通聯紀錄發話之基地台位置，亦不在社頭，則「芭樂市」與本件上訴人販賣第一級毒品海洛因之交易地點無關，原審縱未調查「芭樂市」與員林基地台位置之距離，並無違法可言。上訴意旨（三）、（五）所指，非適法之第三審上訴理由。
（二）、適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為第三審之上訴理由。原判決就附表一所示，上訴人販賣第一級毒品海洛因六罪，認為對象僅一人、次數不多、數量又少，倘逕科以法定最低刑無期徒刑猶嫌過重，不無法重情輕之感，在客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，依刑法第五十九條之規定酌減其刑。其餘附表二所示，販賣第二級毒品甲基安非他命九罪部分，認不符刑法第五十九條之規定，未予酌減其刑，乃原審斟酌上訴人所犯各罪之情狀決之，分別異其處理，難謂有何理由矛盾之處，並無上訴意旨（六）所指之違法。（三）、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。本件原判決已說明其憑以認定上訴人販賣第一、二級毒品之犯行，及其於偵、審中之辯詞，何以不足採之理由。與證人楊政仁、黃銘源等所為證詞前後不符，如何定其斟酌、取捨之依據及理由，已臻詳明，難謂有違背證據法則、理由不備或調查未盡之處，不得遽指為違法。其餘上訴意旨，無非上訴人徒憑己見，就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年八月二十四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官花滿堂
法官洪昌宏法官王聰明法官林秀夫法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年八月二十九日
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