裁判字號：最高法院106年台上字第3001號刑事判決
裁判日期：民國107年07月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決106年度台上字第3001號上訴人臺灣高等檢察署 臺南 檢察分署檢察官劉榮堂上訴人即被告蔡進財
王以祺上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年12月22日第二審判決（104年度上訴字第829號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署103年度偵字第15436、15437、17405號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告蔡進財有其事實欄二所載幫助販賣第二級毒品 甲基 安非他命，事實欄三所載同時轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命之犯行；上訴人即被告王以祺有其事實欄四所載轉讓禁藥甲基安非他命2次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，改判論蔡進財幫助販賣第二級毒品罪（累犯），及依想像競合犯從一重論以轉讓第一級毒品罪（累犯），分處如原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示之刑（均處有期徒刑），定應執行有期徒刑7年，及為相關沒收之諭知；論王以祺轉讓禁藥2罪，分處如附表一編號3、4所示之刑，定應執行有期徒刑1年6月，及為相關沒收之諭知。另原審審理結果認蔡進財被訴涉犯附表一編號5、6部分，王以祺被訴涉犯附表一編號6部分罪嫌，均不能證明犯罪，因而撤銷第一審關於該部分之不當科刑判決（即起訴書犯罪事實欄二、㈢、㈤部分），改判為無罪。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於蔡進財、王以祺2人所辯何以不足以採信，及檢察官就無罪部分所舉各項證據如何不足以證明犯罪，逐一詳加指駁及說明，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：①蔡進財、王以祺被訴附表一編號5
、6販賣第二級毒品甲基安非他命予 蘇正智 及 黃文憲 部分，原判決採信蘇正智於審理中所為合資之證詞，及黃文憲於審理中接受詰問時迴避之說詞，無視其2人於警詢中不利於被告2人之證述，及第一審已為有罪之認定，撤銷第一審關於此部分科刑之判決，另為無罪之諭知，認定事實違反經驗法則及論理法則，有判決不適用法則及適用不當之違誤。②蔡進財被訴附表一編號1幫助 陳政雄 販賣第二級毒品予蘇正智部分，原判決就蔡進財分別以行動電話與販毒者陳政雄及購毒者蘇正智聯繫，究係蘇正智主動要求幫忙聯繫購買毒品？或蔡進財主動幫忙陳政雄販賣毒品?或蔡進財與陳政雄共同販賣毒品?原審未予查明，有調查未盡之違誤云云。
㈡蔡進財上訴意旨略以：①蔡進財就附表一編號1之犯行，依
陳政雄之證述可知，蔡進財並無幫助陳政雄販賣第二級毒品之犯意。縱蔡進財居間打電話聯絡蘇正智，亦僅能認係幫助蘇正智施用毒品，而非幫助陳政雄販賣毒品，原判決認定係幫助販賣毒品，有判決理由不備之違誤。②蔡進財於附表一編號2之行為，係女友 張茹華 自行拿取桌上之海洛因、甲基安非他命施用，蔡進財並未介入，亦未明示或默示同意，應無轉讓第一級毒品及禁藥之犯意，原判決認事用法有誤。③原判決就蔡進財幫助販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品罪，分別判處有期徒刑6年、2年6月，應執行有期徒刑7年，顯較一般類似之案件量刑為重，有量刑失重之違誤云云。
㈢王以祺上訴意旨略以：①王以祺係與蘇正智合資購買甲基安
非他命，於附表一編號3、4所示時日，蘇正智係至王以祺住處試用所購毒品之品質，王以祺並無轉讓之犯意，所為應僅止於幫助施用毒品，原判決認係轉讓禁藥，判決理由顯有不備。②縱認王以祺有轉讓禁藥之犯行，原判決未依刑法第57條審酌轉讓之數量甚微，各判處有期徒刑1年之刑度，顯屬過重，亦有判決不適用法規之違誤云云。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
①附表一編號1之部分：原判決依憑蔡進財不利於己之供述，
佐以證人蘇正智、陳政雄之證述，及卷附通訊監察譯文等證據，經綜合判斷，認蔡進財本係介紹陳政雄販賣甲基安非他命予綽號「 阿明 」之人，因「阿明」提前離去交易處所，改由蘇正智向陳政雄購買毒品。蔡進財通知陳政雄前往臺南市「○○大飯店」5006號房間，並於見面時告知係蘇正智要購買毒品，堪認蔡進財係幫助陳政雄販賣毒品予蘇正智。並於理由中說明：陳政雄就販賣甲基安非他命予蘇正智之犯行坦承不諱，蘇正智亦供稱確向陳政雄購買價值新臺幣（下同）3000元之毒品甲基安非他命1包，且依通訊監察譯文先後順序可知，蔡進財以行動電話與販毒者陳政雄及購毒者蘇正智聯繫，係基於幫助陳政雄販賣毒品之意思，居中介紹購毒者蘇正智，已明確認定蔡進財係基於幫助陳政雄販賣毒品之意思而為，並非共同正犯（見原判決第4至7頁）。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。檢察官上訴仍謂本件並未究明蔡進財係幫助販毒、幫助購毒或共同正犯；蔡進財上訴謂本件係幫助施用毒品云云，均係就原判決已明白論敘之事實，對原審法院證據取捨之職權行使再事指摘，非適法上訴第三審之理由。
②附表一編號2之部分：原判決依憑蔡進財於原審審理時之自
白，佐以張茹華偵訊時及第一審審理時證述之相關情節，及卷附通訊監察譯文等證據，認蔡進財確有無償轉讓海洛因及甲基安非他命予張茹華之犯行。並說明：依通訊監察譯文中張茹華表示「你順便拿『那』啦」，蔡進財亦回稱「…好啦，我知道」等語，蔡進財即已知悉張茹華準備施用毒品，並攜帶毒品前往臺南市「○○汽車旅館」赴約，並將毒品放置在汽車旅館桌上由張茹華取用（見原判決第9頁），顯係雙方早有默契，蔡進財係基於轉讓毒品海洛因及禁藥甲基安非他命之故意。所為論斷，核與證據法則無違。蔡進財上訴意旨仍謂係張茹華自行取用，無轉讓故意云云，亦係對原審法院證據取捨之職權行使再事指摘，非適法上訴第三審之理由。
③附表一編號3、4部分：原判決依憑王以祺不利於己之供述
，佐以證人蘇正智之證述，及卷附通訊監察譯文等證據，認王以祺確有通知蘇正智至住處施用其所提供之第二級毒品甲基安非他命，並在審理中就蘇正智在王以祺住處取得甲基安非他命之過程，反覆訊問，究明附表一編號3、4情形係無償轉讓，及在審理中所為合資購毒之辯詞不足採信之理由（見原判決第11至15頁），核無違誤。王以祺上訴意旨猶謂此係2人合資購買毒品，先共同試用，應僅成立幫助施用云云，仍係對原審法院證據取捨之職權行使再事指摘，非適法上訴第三審之理由。
④附表一編號5、6部分：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證
責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決已說明黃文憲之證詞前後不一，且依檢察官所提附表二編號5關於此部分事實之通訊監察譯文（原判決通話人誤載為 黃文賢 ），內容僅止於雙方互相詢問對方在何處、做何事，及相約見面等一般閒聊用語，並無談論有關毒品交易種類、數量或金額之內容，或一般毒品交易之暗語，不足為黃文憲證詞之補強證據。另依陳政雄所證蔡進財、王以祺2人及蘇正智，確有1次合資購買毒品之情形，此與蔡進財、王以祺之辯解相符，而認檢察官所舉證據不足以證明蔡進財、王以祺如附表一編號5、6之犯罪，其論斷無違證據法則（見原判決第22至29頁），乃為原審證據取捨之職權適法行使，自無不合。檢察官上訴意旨，徒就原判決已明白論斷，及原審採證認事職權之行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈡刑之量定，乃法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為
人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。原判決審酌被告蔡進財、王以祺明知毒品海洛因或甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，且戒解不易，嚴重破壞人之身心健康，竟分別轉讓他人施用或幫助他人販賣，犯罪結果足以使施用者導致生理及心理遭受毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，以致戕害國民身心健康，犯罪結果影響社會善良風俗及公共秩序甚鉅，轉讓之對象、數量，被告2人之品行、素行，犯罪手段、所生之危害，兼以其生活狀況、智識程度等一切情狀，綜合各情據以量刑（見原判決第19、20頁）。顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，據以量處如附表一所示之刑，及定應執行之刑，既未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。蔡進財、王以祺上訴意旨仍以量刑過重，對原審職權裁量之事項，空泛指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈢至其他上訴意旨或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘，
或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件檢察官、被告蔡進財、王以祺之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年7月10日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官蘇振堂法官謝靜恒法官王敏慧法官鄭水銓本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月16日