裁判字號：臺灣桃園地方法院101年矚訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：殺人未遂
臺灣桃園地方法院刑事判決101年度矚訴字第7號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂明全指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2627號），本院判決如下：
主文呂明全殺人，未遂，處有期徒刑伍年拾月。
事實
一、呂明全與 簡秋 烈為自小認識之友人， 蘇俊傑 （計程車車號00，綽號「98」）則為 簡秋烈 同計程車隊之同事，緣於民國10
1年1月27日某時，呂明全、簡秋烈、蘇俊傑3人先在位於桃園縣○○鄉○○○路上「天天九九」餐廳飲酒，酒後於同日下午3時許，呂明全應其乾媽 蕭月嬌 電話邀約，而與簡秋烈、蘇俊傑共同搭乘計程車前往位於桃園縣○○鄉○○○路○○○巷26之1號宮廟聚會，到達後3人即與該廟廟公 陳振滕 、蕭月嬌等共5人繼續飲酒，嗣於當日晚上11時40分許，蘇俊傑酒醉不慎於座位上跌倒，腦羞而出穢言，呂明全酒後（尚未達辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力喪失或顯著減低之情形）誤認蘇俊傑在辱罵其乾媽，因與蘇俊傑起口角，蘇俊傑即以酒瓶丟擲呂明全，然未擊中，呂明全一時氣憤難平，竟意圖逞兇，至該宮廟之工具箱內拿取長約39公分之鐵鎚（下稱「鐵鎚」）1支，其主觀上應可預見持鐵鎚朝人體最重要之頭部器官猛烈敲擊，將有導致他人發生死亡結果之可能，竟在不違背其本意下，基於殺人之不確定故意，不由分說，乘蘇俊傑酒醉精神不濟跌坐在地之機會，即以身體壓坐在蘇俊傑身上，並持握上開鐵鎚接續朝蘇俊傑頭部重擊2次，旋為旁人制止並報警處理，警消到場時，呂明全仍欲持鐵鎚攻擊蘇俊傑頭部第3次而遭警消制止。嗣蘇俊傑經送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱「林口長庚醫院」）於101年1月28日發出病危通知，經緊急手術搶救後，始倖免於死，呂明全之殺人犯行因而未遂。惟蘇俊傑已受有顱骨粉碎性骨折、蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血、硬腦膜下出血、眼眶骨骨折、右眼球破裂、顏面骨骨折、右側氣血胸左側氣胸等傷害。而呂明全為警逮捕後，於101年1月28日凌晨0時13分許測得其呼氣之酒精濃度達1.11MG/L，並扣得鐵鎚1支，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。
醫院病歷及診斷證明書，係病患就診時，醫師就其病患所為之診斷及治療處置，所製作之紀錄文書及證明文書。犯罪事件中之被害人因身體所受之傷害前往醫療院所接受治療，並要求醫師依據診斷結果開立診斷證明書，就被害人之立場而言，該診斷證明書固然可能供日後訴訟上之證明之特定目的使用，然就醫師之立場而言，仍屬從事醫療業務之人，於例行性之診療過程中，依據實際診斷結果而製作之病歷及診斷證明書，自屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不可信之情況外，得為證據。據此，本案卷附診斷證明書、病危通知、全民健康保險重大傷病證明申請書、麻醉同意書、頭部外傷手術同意書、顱顏部整型重建手術同意書等（見偵查卷第23頁、第69頁至第76頁），均係醫師與護理人員於執行醫療、護理業務中製作之紀錄文書及證明文書，並無顯有不可信之情況，依上揭說明，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告及辯護人於本院準備程序中均表示無意見而不予爭執（見本院卷第26頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、其他本判決引用資以認定事實所憑非供述證據，屬於物證、書證性質，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第26頁準備程序筆錄、第42頁至第45頁審判筆錄），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又卷內書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，復與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：
（一）訊據被告呂明全對上開犯罪事實均坦承不諱（見本院卷第
6頁反面訊問筆錄、第25頁反面準備程序筆錄、第45頁反面審判筆錄），核與證人 陳振藤 、簡秋烈、蕭月嬌，證人即到場處理消防救護隊員 林耀彥 證述之目擊被告持鐵鎚攻擊被害人蘇俊傑經過、聚會衝突過程、到場處理阻止被告接續攻擊等情節相符（見偵查卷第14頁至第15頁第27頁至第58頁、第98至第99頁，偵查卷第16頁、第63頁至第64頁，偵查卷第86頁至第87頁，偵查卷第93頁至第94頁）。又被害人蘇俊傑因被告之攻擊行為致顱骨粉碎性骨折、蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血、硬腦膜下出血、眼眶骨骨折、右眼球破裂、顏面骨骨折、右側氣血胸左側氣胸等傷害，亦有林口長庚醫院出具之診斷證明書、病危通知、全民健康保險重大傷病證明申請書、麻醉同意書、頭部外傷手術同意書、顱顏部整型重建手術同意書（見偵查卷第23頁、第69頁至第76頁）等件在卷可證；此外，並有桃園縣政府警察局龜山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單【扣案物：鐵鎚一支】（見偵查卷2627號卷第18至第22頁第83頁）、桃園縣政府警察局龜山分局大林所當事人酒精測定紀錄表【呂明全，1.11MG/L】（見偵查卷第第24頁）、勘察採證同意書【簡秋烈】（見偵查卷第25頁）、蘇俊傑遭傷害案件載有案發時、地照片8張（見偵查卷第34至37頁）及鐵鎚1支扣案可資佐證。是核被告任意性之自白顯與事實相符，堪予採憑。
（二）按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第2項明定：行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意；又按「刑法第13條之故意規定，分為直接故意（或確定故意）與間接故意（或不確定故意）2種，有最高法院22年上字第4229號判例可資參照。前者指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有使之發生（實現）之決意，進而實施該犯罪決意之行為；後者則指行為人對於構成犯罪之事實，預見其有發生（實現）之可能，因該犯罪事實之發生（實現）不違背其本意，乃予容認，任其發生（實現）之情形而言」，最高法院92年台上字第6900號判決、94年度台上字第6235號判決分別著有明文。經查，被告雖有飲酒，然尚未達辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力喪失或顯著減低之情形（詳下三、述）；其憑藉幾分酒意，拿取上揭宮廟之工具箱內鎚頭材質堅硬之鐵鎚，以身體壓制被害人於地後，持鐵鎚毆擊被害人頭部，業據認定如前，且被告並屢已自承：知道拿鐵鎚敲打人之頭部會導致他人死之結果等語（見偵查卷第44頁偵訊筆錄、本院卷第6頁反面訊問筆錄、第25頁反面準備程序筆錄）；再依在場證人陳振藤所證：「....呂明全突然去拿鐵鎚往蘇俊傑的額頭打，打第2下的時候他的額頭就已經流很多血了，正要打第3下時就立刻被警察制止....」等語（見偵查卷第98頁）；輔以前揭診斷證明書顯示被害人受有顱骨粉碎性骨折、蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血、硬腦膜下出血、眼眶骨骨折、右眼球破裂、顏面骨骨折、右側氣血胸左側氣胸等傷害，亦可確悉被害人所受主要受創傷害集中在頭部並足見被告當時亟欲施力之猛烈，下手力道非輕。又被告使用攻擊被害人之鐵鎚，長約39公分，金屬鎚頭、材質堅硬，客觀上顯然對人之生命、身體係具有危險性之兇器，業經本院當庭檢視並拍攝在卷（見本院卷第44頁、第56至第57頁）。而頭部為人體重要部位，內有大腦、小腦、延腦及臉部五官，如頭部有所損傷或顱骨骨折，可能會有腦震盪、甚至在短期間失去性命之高度危險，此一般人皆知之常識，被告為具有生活常識與社會經驗之成年人，對於持用質地堅硬器械攻擊人體頭部，極可能造成死亡結果乙節，當知之甚明，則被告主觀上對於持鐵鎚敲擊人體重要部位將會導致死亡結果，確實有所預見。綜合一切客觀情狀以觀，依前述認定事實，被告因激憤拿取材質堅硬之鐵鎚，以身體壓制被害人於地致其難以抗拒，後以鐵鎚毆擊被害人頭部，其本知所為可能造成他人死亡結果，仍恣意為之，顯見遭此方式攻擊之被害人如因此死亡，該結果亦不違背被告之本意。又就被害人傷勢觀之，被害人遭敲擊後受有顱骨粉碎性骨折、蜘蛛網膜下腔出血、腦內出血、硬腦膜下出血、眼眶骨骨折、右眼球破裂、顏面骨骨折、右側氣血胸左側氣胸等傷害，因已危及生命，林口長庚醫院旋於案發後之101年1月28日即發出被害人病危通知，並立即進行清創手術、顱骨移除減壓術、顱顏部整型重建手術，此有卷附診斷證明書、病危通知單、手術同意書可為佐證（見偵查卷第69至76頁），由此可證被害人遭被告2次以鐵鎚攻擊，其生命即處於瀕臨死亡邊緣之極度危險狀態，稍有延遲送醫，極有可能發生死亡結果，亦可見被告下手力道之猛烈，幸於被告接續第3次攻擊時遭警消阻止並即時送醫搶救始倖免於死，被告犯行因而未能得逞。綜上事證以觀，依被告行為時所使用之兇器種類、行兇過程、傷害部位、傷痕多寡、傷勢輕重及受傷處是否為致命部位等情狀，可知被告行兇時，主觀上應可預見其壓制被害人於地後，持鐵鎚朝被害人頭部猛烈敲擊，有導致被害人發生死亡結果之可能，卻在不違背其本意下而為之，故被告主觀上具有殺人之不確定故意至明。
（三）至被告於101年1月28日0時33分，即案發後即時為警測得其呼氣酒精濃度為每公升1.11毫克，有酒精濃度測試值紀錄單在卷足憑(見偵查卷第24頁)，辯護人亦執此為被告利益辯以：被告行為時以處於意識不清，辨識能力低落之狀態云云。惟查，上開酒精濃度測試值，僅能認定其生理方面可能產生視覺反應遲鈍、影像不能集中、動作笨拙等狀態，尚難推認其判斷能力已因飲酒產生重大變化。徵諸證人陳振藤就案發經過證稱：「....蘇俊傑自己坐椅子沒有坐好就跌倒額頭有一個小傷口，他跌倒後就罵三字經，結果呂明全誤會他是罵蕭月嬌....」、「該男子【按：
蘇俊傑】因為喝醉酒沒坐好，自己跌倒受傷，呂明全就罵該男子，沒多久呂明全就跟蘇俊傑發生口角衝突，呂明全就隨手拿起宮內的鐵鎚往蘇俊傑的頭部打去。」、「（問：呂明全所使用之鐵鎚特徵為何？當時鐵鎚置於何處？）大約40公分長之鐵鎚。當時置於工具箱。」等語（見偵查卷第98頁、第14頁）；參以被告於警詢時供稱：「（問：
你於何時？何地？發生經過請詳述？）於101年1月27日17時許，我找簡秋烈○○○鄉○○路朋友家喝酒，一直喝到1月27日22時許就○○○鄉○○○路○○○巷○○○○號三進宮找廟公陳振藤泡茶，後來就看到蘇俊傑也來泡茶，過沒多久我跟蘇俊傑發生口角衝突，蘇俊傑就拿酒瓶丟我，但是沒有丟到我，我就拿酒瓶去丟蘇俊傑，再把蘇俊傑抓下來、坐在他身體上，以自己雙手打蘇俊傑，並從沙發旁邊工具箱內拿鐵鎚攻擊蘇俊傑的頭部。後來警方就到場制止，並將蘇俊傑送醫，而將我帶回派出所製作筆錄。」等語（見偵查卷第10至第11頁），則見被告於行為前，對於被害人所口出穢言，即能及時反應回嘴爭執，閃躲飛擲而來之酒瓶，更能找出廟內「工具箱」中之足工行兇用之工具即扣案鐵鎚，可見被告行為時，對於外界事物之判斷反應能力，與一般常人並無明顯差異，又其行為後亦能清楚陳述案發緣由及過程，難認其辨識行為違法能力，有何欠缺或顯著減低之情形。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告殺人未遂犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）被告基於殺人之不確定故意而著手行兇，未致被害人死亡之結果，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告壓制被害人身體，接續數次持鐵鎚毆擊被害人頭部，係基於同一殺人之犯意下之接續行為，侵害同一法益，只論以一罪。被告雖已著手殺人行為之實行，惟未生死亡之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（二）爰審酌被告與被害人原無仇隙，僅因細故爭執，竟憤而持極具危險性之鐵鎚行兇，顯見其自我控制能力甚低、法治觀念明顯偏差，被害人因此傷重並有生命危險，甚且造成被害人顱顏、視覺功能難以回復如常，損害甚鉅，固不宜輕縱，惟慮其始終坦承犯行，犯後態度良好，前無不良犯罪前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查），素行非劣，而其智識程度不高，本次應係酒後失慮之衝動舉措，及其雖有和解意願，惟究因金額差異尚未能與被害人達成和解等一切情狀，而量處如主文所示之刑。
（三）扣案鐵鎚1支，查非被告所有，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉哲嘉到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第九庭審判長法官吳為平
法官廖建傑法官黃俊華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪明媚中華民國101年5月15日附錄本件論罪科刑法條全文：
◎中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。