裁判字號：臺灣彰化地方法院97年簡上字第12號民事判決
裁判日期：民國97年12月23日
裁判案由：拆屋還地
臺灣彰化地方法院民事判決97年度簡上字第12號上訴人己○○即反訴原告訴訟代理人 蔡振修 律師被上訴人戊000000000000即反訴被告
乙000000000000甲000000000000丙000000000000前列四人共同訴訟代理人 張崇哲 律師複代理人 張仕融 律師複代理人丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國96年12月25日本院員 林簡易庭 第一審判決(96年度員簡字第360號)提起上訴，併提起反訴，本院於民國97年12月9日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲：上訴部份
一、被上訴人起訴主張：坐落彰化縣○○鎮○○段第678地號土地（其前身為彰化縣○○鎮○○○段第622地號，以下簡稱系爭土地）為其所有，上訴人在系爭土地上如附圖所示編號
A部分土地上搭建農機房（原審載為車庫）使用，應屬無權占有，上訴人所稱同意書是在分割之前的同意書，分割前原共有人曾於民國82年5月9日簽訂共有土地協議合併後重新分割分配同意書，依該同意書第四項第點約定，上訴人同意拆除建物，原分管契約及使用借貸契約即應終止，上訴人自負有拆除之義務，系爭土地分割之後，並未同意上訴人使用，亦無永久使用之事，故依民法第767條規定，聲明求為判決上訴人應將系爭土地上，如附圖所示編號A部分，面積22.25平方公尺土地上之建物拆除，並將上開土地交還被上訴人。
二、上訴人則以：伊所有坐落同段715地號土地與被上訴人之上開土地相鄰，被上訴人曾立有同意書第一點載明：「上訴人持有六二三地號碾米廠可拆除部分建排水溝，同時可改建為農機房，土地共有人不得異議」。農機房即為上訴人現使用之車庫，且同意書未押日期表示同意永久使用，自屬有權占有，故請求判決駁回被上訴人之訴等語。
三、原審認定系爭土地為被上訴人所有，上訴人所有之建物（農機房）無權占有附圖所示編號A部分之土地，而為上訴人全部敗訴之判決，並依職權宣告假執行，上訴人不服提起上訴，主張共有土地分割後才發現被上訴人分得之土地面積多出十一坪，經溪湖鎮調解委員會調解後被上訴人要分割出三點七二平方公尺土地給上訴人，上訴人則需將占用附圖所示編號A部分土地之農機房拆除，將該部分土地返還被上訴人，此二者之間具有同時履行抗辯之問題，兩造並無合意解除之默示意思表示。而被上訴人要分割出三點七二平方公尺土地給上訴人，只要是界址之處即可，並無特定位置。惟被上訴人遲未依據調解筆錄所載分割出三點七二平方公尺土地給上訴人，竟訴請拆屋還地，洵無理由，並聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則陳稱：除與第一審判決記載相同者，茲予引用外，並補述略稱：民國96年2月16日調解筆錄所載分割出三點七二平方公尺土地云云，並無具體特定位置，法律行為之標的既未確定，雙方之意思表示並不生效力，故調解書應無效，縱認有效，因兩造均對調解書有意見而不願蓋章，應認雙方已有合意解除之默示意思表示，契約無效或經解除，自無同時履行抗辯之問題，上訴人之農機房既無權佔用附圖所示編號A部分土地，自應拆除並返還土地，此與上訴人所提出之調解筆錄所載被上訴人願意自系爭土地分割出三點七二平方公尺間並無同時履行抗辯之問題。併聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
１、系爭土地為被上訴人所有。
２、上訴人所有農機房佔用被上訴人所有系爭土地上，如附圖所示編號A部分，面積22.25平方公尺。
３、對原審勘驗筆錄及彰化縣溪湖地政事務所複丈成果圖（複丈成果圖所示車庫應更正為農機房）不爭執。
五、兩造爭執事項：
（一）上開調解筆錄所載 李福記 同意由系爭土地分割出三點七二平方公尺土地予上訴人之約定是否有效？
（二）此與上訴人需無條件將占用附圖所示編號A部分土地之農機房拆除（將該部分土地返還被上訴人）之間有無同時履行抗辯之問題？
六、得心證之理由：
（一）被上訴人主張系爭土地為其所有土地，業據其提出土地登記謄本為證，上訴人所有農機房占用如附圖所示編號A部分、面積22.25平方公尺土地之事實，並經原審會同彰化縣溪湖地政事務所人員勘驗測量屬實，分別製有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可稽，且為上訴人所不爭執，應堪認為真實。
（二）次查，上訴人主張伊依據同意書自得使用附圖所示編號A部分土地之農機房，被上訴人不得異議，被上訴人之被繼承人李福記既曾立有同意書同意上訴人永久使用，被上訴人主張上訴人無權佔用並無理由云云。經查：上訴人所提之同意書（附予原審卷內）第一點固載明：「上訴人持有六二三地號碾米廠可拆除部分建排水溝，同時可改建為農機房，土地共有人不得異議」，然嗣後系爭土地與重測前同段623、627、628、628之1地號土地分割時，上訴人亦出具八十二年五月九日共有土地協議合併後重新分割分配同意書，依該同意書第四項第點約定，上訴人應無條拆除超佔土地建築物交給他共有人，亦有共有土地協議合併後重新分割分配同意書在卷可稽，堪認兩造在土地分割時，就系爭地上建物之問題已有變更原同意書內容之約定，上訴人自應受此共有土地協議合併後重新分割分配同意書之拘束，不得猶執同意書主張有權佔用上開土地。
（三）上訴人另主張被上訴人之被繼承人李福記曾於土地分割後同意上訴人繼續使用農機房所在如附圖所示編號A部份土地，然被上訴人否認其被繼承人李福記曾於土地分割後同意上訴人繼續使用農機房所在如附圖所示編號A部份土地，上訴人就此有利於己之積極事實，並未依法舉證以實其說，故上訴人此部分主張，當無可採。
（四）上開調解筆錄所載李福記同意由系爭土地分割出三點七二平方公尺土地予上訴人之約定是否有效？按法律行為之標的需確定或可得確定始生效力。經查，上開調解筆錄所載
（壹）：李福記同意由系爭土地分割出三點七二平方公尺土地予上訴人。（貳）己○○同意上述三點七二平方公尺土地過戶予上訴人完成同時無條件拆除其所搭建之車庫建物。（參）俟轉報地政事務所測量複製成果圖，另再定期書寫和解書。由調解筆錄所載李福記同意由系爭土地分割出三點七二平方公尺土地予上訴人云云，並無具體特定位置，需另委請地政事務所測量複製成果圖後，另再定期書寫和解書等情，有該調解筆錄在卷可稽。
（五）另查，證人庚○○到庭證稱：「因為重測關係，一方面積增加，他方面積減少，我們針對己○○減少的部分做協調，結果調解不成立，時間約從94年底開始協調到96年」，「因為沒有雙方合意的蓋章，所以只有做個假分割的動作（預為分割），因為協議不成，所以沒有分割」，「因為兩造都沒有在補正表蓋章，所以沒有割出這3.72平方公尺
」，「雙方都沒有蓋章，到目前為止都尚未蓋章，所以補正表就沒有製作。「協議中，一開始提到3.72的一半，後來提到3.72，再後來提到比3.72還多，要把以前共有物分割的問題扯出來。」。另證人辛○○亦證稱：我有去現場測量，我去二次，第一次先調解，第二次才去訂3.72平方公尺的界址，讓雙方了解，因為還在調解，並沒有講好要割出3.72平方公尺的土地，如果講好才會到我那裡去登記，後來雙方都沒有去登記，也沒有接到他們的申請案，這3.72平方公尺至今都還沒有割出。」，「雙方協調不成，所以沒有分割這3.72平方公尺」，「如果調解成立，就會請我測量登記」。證人即溪湖鎮調解委員會人員壬○○經本院訊以：調解內容中有爭執的是關於李福記要移轉給己○○3.72平方公尺，對於第叁點：地政測量後製成成果圖另再訂期書寫和解書的意思為何？亦證稱：「因為要先由地政測量確定位置後才能再送法院核定，所以本件調解書僅是調解筆錄，還不是正式的調解書，待地政成果圖後才會正式寫調解書再送法院核定。「當初並沒有說到要哪個位置，特定的位置要到現場測量才能確定。」，「己○○與李福記又有爭執，所以後來就沒有測量了。」等語明確，由上述三位證人之證詞可知因為雙方協議不成，所以沒有分割，兩造都未在補正表蓋章，所以迄今仍未割出3.72平方公尺之土地，雙方並沒有說到特定的位置土地。參以調解筆錄第叁點所載：地政測量後製成成果圖另再訂期書寫和解書，亦即應先由地政測量確定位置後才能再送法院核定，所以本件調解書僅是調解筆錄，還不是正式的調解書，待地政成果圖後才會正式寫調解書。末查，上訴人於96年6月1日發函給彰化縣溪湖地政事務所，副知溪湖鎮調解委員會，表明依據李福記之同意書，上訴人之土地面積除應增加上開3.72平方公尺之土地外，李福記之系爭土地應另再移轉一點六二方公尺之土地予上訴人，此經證人壬○○證述在卷等情，據此足證兩造調解筆錄所載3.72平方公尺之土地並無具體特定之位置，則法律行為之標的既未確定，雙方之意思表示並不生效力。
（六）上訴人之農機房既無權佔用附圖所示編號A部分土地，自應拆除並返還土地，此與上訴人所提出之調解筆錄所載被上訴人願意自系爭土地分割出三點七二平方公尺間並無同時履行抗辯之問題。原審為上訴人全部敗訴之判決，命上訴人拆除地上物返還土地，並依民事訴訟法第389條及第392條規定依職權宣告假執行及預供擔保得免為假執行，依法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
乙：反訴部份
一、反訴原告起訴主張：伊與反訴被告之被繼承人李福記及其他共有人共五人共有重測前同段622、623、627、628、628之1地號五筆土地，為解決土地使用問題曾立有同意書，其後共有之五筆土地合併分割，由伊分得坐落彰化縣○○鎮○○段第715地號土地，李福記分得系爭土地，伊與李福記於96年2月16日向彰化縣溪湖鎮調解委員會申請調解，作成調解筆錄，其內容為：（壹）：李福記同意由系爭土地分割出三點七二平方公尺土地予己○○。（貳）己○○同意上述三點七二平方公尺土地過戶予上訴人完成同時無條件拆除其所搭建之車庫建物。（參）俟轉報地政事務所測量複製成果圖，另再定期書寫和解書。上開調解筆錄雖未經法院核定，仍具有和解契約之效力，雙方應依約履行。被上訴人為李福記之繼承人，自應受上開調解筆錄之拘束，亦即應由系爭土地與同段第715地號土地相鄰處分割出三點七二平方公尺之土地移轉登記予伊，爰依調解筆錄訴請反訴被告由系爭土地與同段第715地號土地相鄰處分割出三點七二平方公尺之土地移轉登記予伊，併陳明願供擔保請求宣告假執行。
二、反訴被告則以：民國96年2月16日調解筆錄所載分割出三點七二平方公尺土地云云，並無具體特定位置，法律行為之標的既未確定，雙方之意思表示並不生效力，故調解書應不生效力，縱認有效，因兩造均對調解書有意見而不願蓋章，應認雙方已有合意解除之默示意思表示，契約無效或經解除，反訴原告主張依調解筆錄訴請由系爭土地與同段第715地號土地相鄰處分割出三點七二平方公尺之土地移轉登記予反訴原告，自無理由，請求駁回反訴原告之訴。
三、兩造爭執者即上開調解筆錄所載李福記同意由系爭土地分割出三點七二平方公尺土地予上訴人之約定是否有效？經查，兩造成立之上開調解筆錄就移轉三點七二平方公尺之土地並無具體特定之位置，則法律行為之標的既未確定，自不生效力已如前述，從而，反訴原告主張依調解筆錄訴請反訴被告由系爭土地與同段第715地號土地相鄰處分割出三點七二平方公尺之土地移轉登記予伊，即無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
四、兩造其餘攻防方法，於判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴人之上訴與反訴俱無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年12月23日
民事第一庭審判長法官羅培昌
法官邱月嬌法官施坤樹以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國97年12月31日
書記官施嘉玫