裁判字號：臺灣南投地方法院107年單禁沒字第31號刑事裁定
裁判日期：民國107年09月28日
裁判案由：單獨宣告沒收
臺灣南投地方法院刑事裁定107年度單禁沒字第31號聲請人臺灣南投地方檢察署檢察官被告簡偉修
戴子翔上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請單獨宣告沒收（107年度聲沒字第25號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：被告簡偉修、戴子翔因違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣南投地方檢察署檢察官以106年度偵字第5731號、第5732號為不起訴處分在案，而查扣之第三級毒品愷他命21包均係屬違禁物，爰聲請單獨宣告沒收並銷燬等語。
二、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。違禁物得單獨宣告沒收，刑法第38條第1項、第40條第2項定有明文。次按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。
再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，毒品危害防制條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。而愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（民國98年5月20日修正公布毒品危害防制條例第11條，則將持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，亦列入刑罰之範圍）；然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有，同條第2項則規定：無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下之毒品危害講習。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定「查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之」，徵之同條第1項前段係規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，而對查獲之第
三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，則規定為「沒入銷燬之」，足見無正當理由而擅自持有第三、四級毒品經查獲者，該查獲之第三、四級毒品應依行政程序處分「沒入銷燬」，而非依司法程序宣告「沒收銷燬」。易言之，「依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。另持有第三、四級毒品，須已構成犯罪，始依刑法第
38條第1項第1款（即修正後刑法第38條第1項）違禁物之規定，宣告沒收，如行為人之行為尚未構成犯罪，則該毒品即非屬不受法律保護之違禁物，自無從宣告沒收（最高法院95年度台上字第911號、98年度台上字第6117號判決參照）。
三、經查，本件扣案疑似愷他命之白色結晶共21包（總毛重
26.94公克），經送衛生福利部草屯療養院依檢察官指定鑑驗編號1、2共二包，結果該2包含第三級毒品愷他命成分，驗餘淨重共1.623公克，固有該院107年3月6日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷可稽，惟就其餘扣案19包疑似愷他命之白色結晶則未經送驗，其是否確含愷他命成分仍屬不明，難認扣案21包合計愷他命之純質淨重已達20公克以上而屬違禁物。況被告二人所涉毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌，業經臺灣南投地方檢察署檢察官以被告二人各持有扣案愷他命21包之一部分，各人所持有之愷他命均未達20公克，認被告二人所涉持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌不足為由，而以106年度偵字第5731號、第5732號為不起訴處分確定等情，經本院核閱上開偵查案件卷宗全卷無訛，復有該不起訴處分書在卷可參。是扣案21包合計愷他命之純質淨重是否已達20公克以上，尚非無疑；且被告二人分別所持有扣案第三級毒品愷他命，均未達20公克，尚未構成犯罪，揆諸前開說明，扣案之第三級毒品愷他命即非屬違禁物，應由主管機關依行政程序沒入銷燬，本院無從予以宣告沒收。從而，聲請人聲請單獨宣告沒收銷燬扣案第三級毒品愷他命21包，於法未合。是本件聲請為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第455條之36第1項前段，裁定如主文。中華民國107年9月28日
刑事第四庭法官楊國煜以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
書記官廖哲鋒中華民國107年9月28日