最高法院104年度台上字第1098號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第1098號刑事判決

裁判日期：民國104年04月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○四年度台上字第一○九八號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告鄧明坤選任辯護人盧永盛律師
施雅芳 律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年一月二十二日第二審判決（一○三年度上訴字第一八三九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一○三年度偵字第一九六五、二一○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件檢察官對原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分提起上訴，上訴意旨略稱：上訴人即被告（下稱被告）鄧明坤雖自白其犯「意圖販賣而持有二級毒品」，但偵查中並未供述其萌生「意圖販賣而持有」犯意之時間點是在何時，迄第一審法院審理中始供述「若質押期限到，如『地哥』（真實姓名、年籍不詳之成年男子）沒有把錢還給我，我就想要拿去賣。」藉以表示其取得（第二級毒品甲基）安非他命之時，並無販賣意圖，而嗣後才生販賣意圖。惟查，依下述事證，堪認被告自始即有意圖營利之販賣意圖：㈠、被告於偵查中供述：「（既然知道是毒品，為什麼接受他的寄放？）…我貪圖便宜…。」等語。如「地哥」係以前開（甲基）安非他命向被告質押借款，就被告之利益，係有無利息得以收取及利率高低之問題，然被告心中的衡量者為「便宜」，顯係以前開（甲基）安非他命之數量，「地哥」所開（新台幣，下同）一百二十萬元之價額顯較一般行情低廉，如加以販售即有利可圖，又前開安非他命數量近兩公斤之鉅量，被告取得該毒品並非供自用，此足認被告基於販賣之意圖而向「地哥」買入前開安非他命。㈡、被告於（民國）一○三年四月九日下午自「地哥」處取得前開（甲基）安非他命五十六包等，被告雖供述係「地哥」質押借款，質借期為十五日到二十日。惟查被告亦供述：「（為什麼扣案物裡面還有電子磅秤跟分裝袋？）……我叫他四月十日來拿錢，我拿錢的時候他就送我磅秤、分裝袋……。」被告復供述：「…他（指「地哥」）告訴我他在製造毒品。」此足認身為毒品製造者之「地哥」並非質押（甲基）安非他命予被告，而係將該批（甲基）安非他命販售予被告，認定安非他命已屬被告所有，故而於交付（甲基）安非他命之翌日即一○三年四月十日，即交付販賣毒品之工具、用品即磅秤和分裝袋予被告使用。㈢、再查，扣案（甲基）安非他命五十六包，於（行政院海岸巡防署岸巡總局）北部地區巡防局在被告車上查獲時，每一包均包裝三十五公克（甲基）安非他命（詳扣押物品目錄表編號8至編號73，另編號74、75亦包裝三十五公克），此可認被告所持有（甲基）安非他命均已包裝成等重之待售狀態，且被告與「地哥」交易之（甲基）安非他命，應非五十六包，而係五十八包。㈣、被告持用0000000000（號行動電話）與「 鄭薰蘭 」通電話，「鄭薰蘭」向被告表示：「喔…，我會死，明天一定要拿出來給我，不然我沒辦法撐到明天。」被告表示：「好啦，我等一下有拿到再打給你，你睡著明天再打給你。」亦足認被告與鄭薰蘭者洽談毒品交易。被告係以涉嫌運輸毒品經實施監聽，本案雖查無事證足認被告運輸毒品，亦乏事證足認被告與個別對象完成毒品交易，然前述事證，足認本件被告所涉犯之罪為意圖營利，販賣第二級毒品未遂，乃原審對前述事證不予審酌，致認定被告犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，顯屬適用法則不當等語。被告鄧明坤上訴意旨略稱：㈠、「地哥」為向被告借款一百二十萬元，而將甲基安非他命五十六包質押予被告。被告持有該五十六包甲基安非他命僅一天，且在清償期未至前，能否將「持有」之犯意變更為「意圖販賣而持有」之犯意，顯有疑義。原審論被告以意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟未說明被告究如何及何時起意意圖販賣而持有上開毒品，有判決理由不備之違法。㈡、被告持有原判決事實（下稱「事實」）二之㈠及二之㈡所載「地哥」交付之甲基安非他命五十六包與五包，僅相隔一天，且均係因「地哥」向被告借款之質押而衍生，兩者間應依吸收關係或想像競合犯論以一罪。原審按數罪併罰，自非適法。㈢、原審對被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品部分，於依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，仍量處有期徒刑四年二月，顯屬過重，有違罪刑相當原則等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告於一○三年四月九日下午三時許，在苗栗縣○○鎮○○○路○○○號，因「地哥」欲向其借款一百二十萬元，並先行提供第二級毒品甲基安非他命五十六包（淨重共約一九五五．八三公克，純質淨重共約一八一八．九二公克）及第四級毒品麻黃七包（淨重共約六一二○．六五公克，純質淨重共約五九四
八．七九公克）作為擔保，被告應允後，即基於持有第二級、第四級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，同時收受持有上開毒品。嗣於收受後另萌生意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，擬於「地哥」未依約償還款項，即將上開甲基安非他命五十六包販賣取償，藉以營利（即事實二之㈠部分）。嗣「地哥」於翌日（一○三年四月十日）下午三、四時許，前往上址向被告取款時，另無償轉讓第一級毒品海洛因五包（淨重共九．五三公克，純質淨重共五．四六公克）、甲基安非他命五包（淨重共約九二．二三公克，純質淨重共約八八．六三公克）予被告，被告復另行基於持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，同時收受持有上開毒品。並於同日晚上七時許，在上址施用甲基安非他命一次（即事實二之㈡部分）等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有第二級毒品部分之判決，依想像競合犯從一重改判仍論處被告意圖販賣而持有第二級毒品（依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，想像競合犯持有第四級毒品純質淨重二十公克以上）罪刑；另維持第一審關於依想像競合犯，從一重論處被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上（想像競合犯持有第一級毒品）罪刑部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明：上揭事實，業據被告於偵、審中自白不諱，並有監視錄影畫面翻拍照片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、台灣尖端先進生技醫療股份有限公司濫用藥物檢驗報告，及扣案之上開海洛因、甲基安非他命、麻黃可稽，為其所憑之證據及其認定之理由。檢察官及被告上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為處五年以上有期徒刑，得併科罰金。原審就被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，於依同條例第十七條第二項規定減輕其刑後，以其責任為基礎並就刑法第五十七條所列各款事項暨一切情狀予以審酌後，量處有期徒刑四年二月，並無逾越減輕其刑後之刑度範圍，或濫用權限情事，自不容任意指為違法。被告上訴意旨關於量刑部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。又意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有第二級毒品，其後始起意欲營利販賣，而尚未著手賣出之情形而言。原判決認定被告原係為供「地哥」向其借款質押之目的，而收受持有「地哥」交付之上開甲基安非他命五十六包及麻黃七包，嗣後始變更上開犯意，而萌生於「地哥」無法清償款項時，販賣上開甲基安非他命五十六包以營利之意圖，而於尚未著手賣出前即被查獲，因而就此部分論被告以意圖販賣而持有第二級毒品罪（另想像競合犯持有第四級毒品純質淨重二十公克以上），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。另對扣案之上開甲基安非他命五十六包，係「地哥」於一○三年四月九日下午三時許交付予被告，作為借款質押之用，其餘扣案之甲基安非他命五包，則係「地哥」於翌（十）日另行轉讓予被告等情，亦詳敘其所憑之論據（見原判決理由二、㈣）。又被告於一○三年四月九日收受「地哥」交付之甲基安非他命五十六包、麻黃七包（即事實二之㈠部分），及其於翌（十）日收受「地哥」轉讓之海洛因五包、甲基安非他命五包（即事實二之㈡部分）二部分犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原判決亦已為說明（見原判決理由三、㈣）。檢察官及被告上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告對於意圖販賣而持有第二級毒品之上訴；及被告對於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之上訴均不合法律上之程式，應予駁回。又前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，則原判決認為分別與之有想像競合犯裁判上一罪關係之持有第四級毒品純質淨重二十公克以上、及持有第一級毒品部分，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，亦均應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年四月二十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官張惠立法官江振義法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年四月三十日
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