裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年勞上易字第1號民事判決
裁判日期：民國103年04月01日
裁判案由：給付退休金差額
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度勞上易字第1號上訴人臺灣中油股份有限公司法定代理人 林聖忠 訴訟代理人 薛進坤 律師被上訴人 謝輝麟 被上訴人 李桔森 被上訴人 張榮蒸 被上訴人 文龍光 被上訴人 陳談杰 共同訴訟代理人 賈俊益 律師複代理人 劉孜育 上列當事人間請求給付退休金差額事件，上訴人對於民國102年10月30日臺灣臺中地方法院102年度勞訴字第106號第一審判決提起上訴，被上訴人李桔森、文龍光二人為訴之擴張，本院於103年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人謝輝麟、張榮蒸、陳談杰依序超過新台幣2萬9965元、13萬1550元、6萬9917元及法定遲延利息部分，與該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部份，被上訴人謝輝麟、張榮蒸、陳談杰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應再給付被上訴人李桔森、文龍光各新台幣6萬0943元、4萬7910元，及自民國103年3月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審（含擴張之訴）訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人謝輝麟、張榮蒸、陳談杰負擔。
事實及理由
一、被上訴人謝輝麟、李桔森、張榮蒸、文龍光、陳談杰於原審起訴主張：
㈠上訴人臺灣中油股份有限公司以銷售油品、天然氣等為業，
伊等先後陸續於民國（下同）50、60年間受僱於上訴人油品行銷事業部臺中營業處，在加油站從事三班制輪班性工作，上訴人自77年間起每月除給付薪資外，復按月依夜間輪班次數發放夜點費，值下午班（工作時間自下午2時起至10時止）為新台幣（下同）150元，值大夜班（晚上10時起至翌日上午7時止）則為300元，是伊每月可領之夜點費在3000元到4000元之間。而本案之夜點費，係因伊需定期依序輪流上班所致，依該夜點費發放之情形，凡輪值中、晚班之操作人員均得領取，輪值並為固定之制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工增加給與之現金給付，其本質應係勞務對價，且屬經常性之給與，符合勞動基準法第2條第3款所定義之工資，足證該項給付與「偶然發生之費用、不定期之給與之夜點費」有別，故本案夜點費應認為屬於工資之項目，最高法院近期之見解亦認為與上訴人公司有關之夜點費案件，該夜點費具有經常性與對價性，屬於工資之一。
㈡伊分別於101年8月1日、101年6月30日、97年8月31日、101
年4月30日、102年4月29日陸續自上訴人公司臺中營業處退休並領取退休金，但上訴人並未把夜點費併入工資計算，然夜點費既如前述屬工資之一部，夜點費自應併入工資計算伊之退休金。本件伊於73年之前即受僱於上訴人，是時勞動基準法尚未施行，而兩造分屬工廠法施行細則所稱之工廠、工人，自應適用臺灣省工廠工人退休規則第10條第2項、工廠法施行細則第4條規定來計算工作年資與基數；而勞動基準法施行後始適用勞動基準法之規定。因此上訴人應給付之退休金差額計算式為：退休前三個月平均夜點費數額×勞基法施行前工作年資基數＋退休前六個月平均夜點費數額×勞基法施行後工作年資基數。經計算後上訴人應給付伊之退休金差額共73萬3500元；而其利息依勞動基準法施行細則第29條第1項之規定以伊退休日後30日，為利息起算日，詳如原判決附表所列。
㈢ 爰求 為命上訴人給付伊各如原判決附表「請求退休金差額」
欄所示之金額，及分別自如原判決附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：㈠伊發給「夜點費」之對象係實際輪值小夜班、大夜班或夜間
工作之員工，在一般正常之工資外，小夜班另給予「夜點費」250元，大夜班另給予「夜點費」400元。換言之，只要工作時間超過晚上12點即可領取夜點費400元，並非以特定工作為限，而是所有員工一體適用。再觀諸系爭「夜點費」發放金額，係對於實際輪值小夜班、大夜班之員工，不論員工本薪高低，每一員工領取之金額均完全相同，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異等情，其本質係伊單方面所制定鼓勵員工不要排斥夜班，兼顧感念夜班人員之辛勞而制訂之福利措施，是「夜點費」因不具「勞務之對價」之性質，而非勞動基準法第2條第3款所稱之「工資」。參以伊公司為24小時全天候、連續性現場作業，乃公司之常態，被上訴人於受僱之際，早已知悉輪值小夜班、大夜班乃其工作應有之實際型態。且不論係輪值早班、中班、晚班，各班工作性質皆屬相同，僅工作時間不同而已，而被上訴人依伊之規定，於固定期間內更換輪班，則就被上訴人等現場作業人員內部相互間，每人輪值各班之機率相同，是依勞動基準法第25條後段規定：「工作相同者‧‧‧給付同等之工資」（工廠法第24條同其意旨），所闡釋之工資平等精神以觀，被上訴人所為之勞務給付既於各班輪值時並無不同，則勞務對價之工資，除被上訴人等人因年資、級職不同而有差異外，即無因有輪值中、大夜班即有增加之理。從而，伊所給與輪值小夜班、大夜班之人員固定數額之夜點費，既在於使員工不致排斥該等值班，即係雇主為體恤勞工於夜間工作而為之恩惠性給與，而非工資。
㈡再者，伊為國營事業，雇主對員工有關勞動關係之意思表示
經國營事業管理法之授權，多以行政規則方式呈現，並受立法院監督。是以，夜點費是否為勞務之對價，應參酌國營事業管理法、團體協約、工作規則及中油相關人事法規而為實質審酌，與勞動基準法並無違背。且從伊發放夜點費起源及沿革以觀，最早可追溯到日據時代即以「實物」作為夜間點心，37年起改以代金作為夜間點心費，40年起開始採用「夜點費」一詞，並加以法制化，直至77年始全面施行，而夜點費之多寡亦隨物價指數從125元、250元（小、大夜班）調整至150元、300元。是以，在發放夜點費初始，係從「食物」發放逐步演變成「金錢」，並依物價有所調整，此均足以證明夜點費並非勞務之對價，與工作無關，而是雇主之恩給。㈢被上訴人於任職之初，即已對工作時間、薪資與福利均有了
解，經被上訴人同意後，勞動契約方為成立。既然被上訴人任職之初即已了解該工作必須夜間輪班，也同意以其薪資作為勞務之對價，何以日後又爭執夜間工作特別辛苦，所以雇主必須給予額外之補償？違反誠信原則昭然若揭。倘若夜點費為勞務之對價，應採取與「加班費」相同之計算方式，將因每個人的薪給不同而有不同計算基準。但伊發放夜點費係採取統一標準，顯見非為勞務之對價。又伊之大夜班夜點費
400元，較一般薪資水準為高，但這只能表示伊的員工福利好，公司願意多照顧員工一點，係屬福利項目並非薪資項目，不能以此反證夜點費為勞務之對價。是實務上亦有多數見解認為夜點費並非工資故不列入平均工資之計算，被上訴人主張伊應給付如原判決附表所示之退休金差額，顯無理由。㈣爰求為判決駁回被上訴人之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人謝輝麟、李桔森、張榮蒸、文龍光、陳談杰各如原判決附表「請求退休金差額」欄所示之金額，及分別自如原判決附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行及免為假執行。上訴人不服，求為判決㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人並稱：如夜點費具有經常性與對價性，屬於工資之一。然原判決附表中，對於「退休前六個月之平均夜點費」金額係採被上訴人之估算，經伊逐一彙整被上訴人等於退休前六個月所領之夜點費後，發現計算有誤，被上訴人等五人請求之金額互有增減。為維持退休員工之公平性，檢附重新計算後之「謝輝麟等五人計入夜點費後退休金差額表」如附表。伊僅應給付謝輝麟、張榮蒸、陳談杰依序為2萬9965元、13萬1550元、6萬9917元，其餘超過部分之請求，不應准許。至於被上訴人李桔森、文龍光部分，伊應再依序各給付6萬0943元、4萬7910元。被上訴人等五人對於上訴人此部分之主張不爭執。故於本院減縮謝輝麟、張榮蒸、陳談杰請求，依序為2萬9965元、13萬1550元、6萬9917元，及依序自101年8月31日、97年9月30日、102年5月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。另擴張李桔森、文龍光部分請求依序再給付6萬0943元、4萬7910元，及自言詞辯論期日即103年3月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款定有明文。本件被上訴人於本院減縮謝輝麟、張榮蒸、陳談杰請求，及擴張李桔森、文龍光部分請求，已經上訴人於本院言詞辯論時同意，應予准許。
五、被上訴人謝輝麟、李桔森、張榮蒸、文龍光、陳談杰主張之事實，有其提出上訴人公司油品行銷事業部台中營業處工作人員薪津表為證，上訴人對於被上訴人等五人主張伊等原為上訴人之受僱人，分別於101年8月1日、101年6月30日、97年8月31日、101年4月30日、102年4月29日退休，上訴人未將被上訴人在職期間所領取之夜點費列入工資計算退休金，及對被上訴人所主張如附表所示「謝輝麟等五人計入夜點費後退休金差額表」係正確等情，並不爭執，惟仍抗辯：系爭夜點費並非工作之對價，而是員工福利措施，應屬雇主之恩給，不得列入平均工資計算云云，並提出55年之團體協約、67年之團體協約、69年7月14日經濟部同意備查函（經69人22858號函）、73年7月31日經濟部同意函（經73人28761號函）、37年12月20日嘉義溶劑廠之「本廠員工加值班膳食代金及點心費支給辦法」、中國石油股份有限公司高雄港輸油站工員加班及報支誤餐費夜點費辦法、78年7月28日所發布之（78）油人字第00000000號函、79年7月20日所發布之（79）油人字第00000000號函、88年6月17日所發布之（88）油人字第00000000號函、77年3月17日所發布之（77）人字第70148（三）號函等影本各一份存卷為憑。是本件兩造所爭執者應在於夜點費得否計入被上訴人退休前之工資而據以計算被上訴人的退休金而已。
六、按我國勞基法關於工資（第2條第3款）、退休金基數標準之「一個月平均工資」（第55條第2項），延長工作時間工資（俗稱加班費）之「平日每小時工資」）（第24條），其內涵、範圍、計算標準如何，為爭議性極大之問題，學說、實務、行政主管機關迄無統一之標準見解，此係由於條文規定過於簡略，屬不確定法律概念，解釋上即有極大之彈性，而政策上常在照顧勞工與發展經濟（投資環境）之兩難中搖擺不定，有賴將來修法予以明確界定。惟司法機關就法言法，自應以現存法律依立法目的及文義為公平合理之裁判。按勞動基準法第2條第3款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」次按，勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之。又工作時間、場所等工作環境，與勞務之提供具有密切關係，夜間工作與一般人之正常生理特性相違，夜間工作者需付出較多之集中力及體力，並犧牲夜間睡眠之習慣，故如依一般觀念可認為是為酬庸或彌補勞工於夜間提供勞務之特殊辛勞及負擔，而對勞工所提供之勞務附加的為更進一步之報償，亦應肯認其為勞工提供勞務之對價，而屬工資。惟其給付究屬工資抑係該條所定之給與，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響（最高法院91年台上字第347號裁判參照）。依上可知，勞動基準法第2條第3款規定所稱工資之定義，係以「勞務之對價性」作為工資認定之主要標準，並以「經常性之給與」為輔助認定標準，故判斷雇主某項給付是否為工資，應以上開立法定義所提出之判斷標準檢視之，而不得以給付名稱決定。是工資係勞工勞動之對價，如為勞務性給與及經常性給與性質即屬工資。主管機關唯恐不明確，特於勞基法施行細則第10條明定11款名義之給與排除在「經常性給與」之外，規定「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節端午節中秋節給與之節金‧‧‧」等語，然此11款明定之名義，仍無法涵括實務上雇主所支付之各項給與名目，只有以性質上是否相近或類似，即各該給付項目之本質是否勞力對價作為認定是否為經常性給與之標準。最高法院即認為：「工資實係勞工之勞力所得，為其勞動對價而給付之經常性給與。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，不得列入工資範圍之內」，因此「諸如施工津貼、領班加給與工作績效獎金類似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給，有如競賽獎金、特殊功績獎金，亦非經常性給與。至於年資加給與久任獎金無異，均係獎勵性給與，為施行細則所明文排除於工資外之給與」（最高法院79年度台上字第242號、86年台上字第255號判決意旨參照）。因此判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」要件之際，則應依一般社會評價標準，客觀參考勞工之勞務付出併雇主支付之目的以為決定，至於其給付名義為何，則非所問，如此始可防止雇主為規避該給付計入平均工資內，而將勞工因工作所獲得之報酬改以其他名義支付，致損害勞工權益。又勞工因工作所得之報酬，若已符合「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件時，即應認定為其工資，不因雇主是否為國營事業而有所不同。
七、查被上訴人任職上訴人公司期間，作業方式即採24小時三班制輪班，其中上午8時至下午16時為日班、下午16時至晚間24時為小夜班、凌晨0時至上午8時為大夜班，且上訴人係以日班、小夜班、大夜班、輪休之次序，依序輪換，三班制員工只要輪值小夜班及大夜班即可獲取固定數額之夜點費，為上訴人所不爭執。被上訴人既為三班輪流制員工，其與上訴人所約定之勞務給付內容，必含有一定比例之小夜班、大夜班之輪值工作在內，並非偶一為之或經臨時指定者至明。可見該一定比例之夜間工作，已為兩造勞動契約所約定勞務給付內容。本件上訴人給付夜點費之方式，係小夜班150元、大夜班300元，嗣於97年1月1日調整，小夜班250元、大夜班
400元）之固定數額為其計算方式，亦為上訴人所不爭執。此數額標準固不因員工之工作內容、年資、級職不同而有差別，然發給之總數額則因出勤時數多寡而有所變化，亦即被上訴人提供勞務之工作時間分布在前述小夜班、大夜班時段愈多者，所得領取之夜點費數額亦愈高。換言之，被上訴人每月所得領取之夜點費數額，與其從事夜間工作總時數息息相關，即便每月夜間工作時數可能因排班而有差異，然夜點費數額仍係依其輪值小夜班、大夜班時數多寡為計算基準，而非一有夜間輪值之事實，無論其實際輪值時間多寡，即均給予單一數額之津貼。可見上訴人發給被上訴人之系爭夜點費，實質上係被上訴人三班制勞工因從事小夜班與大夜班之夜間工作所得領取之工作報酬，其數額計算與夜間勞務提供時數構成對價。況被上訴人需依三班制輪值之勞務內容，又經兩造約明而形成勞動契約內容之一部，更可見系爭夜點費係被上訴人從事例行性大、小夜班工作所取得之報酬。則被上訴人既係輪值晚班始得領取夜點費，而輪值晚班又已成為固定之工作制度，此種因環境、時間等特殊工作條件而對勞工所增加提出之現金給付，本質上應係該值班時段之勞務對價，即夜點費已成為兩造間因特定工作條件而為固定常態工作中可取得之給與，為勞工因經常性提供勞務所得之報酬，具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，應堪認定。且工作時間及場所等均為工作環境之一部分，係與勞務提出密切相關之工作條件，而於夜間工作之生活方式與常人相反，不利於勞工之生活及健康，就夜間工作之勞工與日間之勞工就相同內容之工作給予不同工資待遇乃屬合理，是以將夜點費認定為工資，亦不違反勞基法關於薪資平等原則之規定。雖此等報酬係以夜點費之名義發給，然並不影響該財物給與作為工資之性質甚明。
八、次查，勞基法施行細則第10條第9款於94年6月14日修正前雖將「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費等」排除於勞基法第2條第3款所稱之「其他任何名義之經常性給與」之外。然該條款規定之差旅費、差旅津貼及交際費，係屬因不確定事項所為支出，本不具「經常性給與」之性質；至該條款所定夜點費及誤餐費，應係指雇主為體恤勞工於夜間工作而給與之夜間點心費，或因勞工執行職務延誤正常用餐時間所另外給與之餐費，且不具經常性者而言。然系爭夜點費之給付具有「勞務對價性」及「經常性給與」之性質，已如前述，核與上開修正前勞基法施行細則第10條第9款所定「夜點費」之性質不同，自不能僅以系爭夜點費與該條款所定之「夜點費」係使用同一名稱，即認系爭夜點費應排除於勞基法第2條第3款所定經常性給與之外。況勞基法施行細則於94年6月14日修正時，將第10條第9款有關夜點費及誤餐費之規定刪除，依其修正理由：「鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定」，益見有關系爭夜點費是否應列入工資計算，仍應依實際發給情形個案認定，而非僅憑其給付項目名稱以為斷。
九、上訴人雖辯稱伊為國營事業，雇主對員工有關勞動關係之意思表示經國營事業管理法之授權，多以行政規則方式呈現，並受立法院監督。是以，夜點費是否為勞務之對價，應參酌國營事業管理法、團體協約、工作規則及中油相關人事法規而為實質審酌，與勞基法並無違背云云。惟國家為改良勞工之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工之法律，實施保護勞工之政策，憲法第153條第1項定有明文。又勞基法第1條亦規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」，又同法第84條規定：「公務員兼具勞工身份者，其有關任（派）免、薪資、獎懲、退休、撫卹及保險（含職業災害）等事項，應適用公務員法令之規定。但其他所定勞動條件優於本法之規定者，從其規定」，是縱屬公務員，倘其兼具有勞工身份，則對其勞動條件保障，僅得優於勞動基準法，而不得低於勞動基準法之規定。足見勞基法係國家為實現憲法保護勞工之基本國策所制定之法律，其所定勞動條件為最低標準，故於勞基法公布施行後，各事業單位固得依其事業性質及勞動態樣與勞工另行訂定勞動條件，然依前揭規定，所約定之勞動條件仍不得低於勞動基準法所定之最低標準。國營事業管理法第14條雖規定：
國營事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支。但勞基法所定勞動條件既係最低標準，則兩造所定團體協約、行政院所規定關於國營事業所屬人員之待遇及福利、經濟部所定之辦法、作業手冊及內部規則，自不得低於勞基法所定勞動條件。況觀諸國營事業管理法第14條規定：「國家事業應撙節開支，其人員待遇及福利，應由行政院規定標準，不得為標準以外之開支」，上開規定僅係原則性規範國家事業單位，應撙節開支，就人員薪資、待遇及福利，須依行政院規定之標準開支，並未及於具體相關細節，更無關於夜點費、值夜費是否係工資之認定。而前開經濟部訂定之辦法、作業手冊等法令及內部規則，若與勞基法有所牴觸時，依中央法規標準法第11條規定，應依勞基法規定為之，上訴人執此限縮「工資」之解釋，要非可取。
十、上訴人又抗辯：由中油發放夜點費之起源、沿革、調整方式與金額，亦應認定中油發放夜點費係屬雇主恩給，不應列入平均工資內計算云云。惟查，上訴人就所謂「對夜間工作之職員、警備員以及公役（即勞工）均提供夜班點心」與現今所發放小夜班250元、大夜班400元之夜點費有何關連性，以及演變過程均未有論述暨證據資料支持，故其上開主張即屬乏據。另上訴人舉「37年12月20日嘉義溶劑廠之『本廠員工加值班膳食代金及點心費支給辦法』規定，主張該廠係以晚餐（甲餐與乙餐）之平均定價核發「夜班點心費」，可見夜班點心費係膳食代金等語。惟系爭夜點費縱如上訴人所稱係由食物津貼演變而來，但夜點費之本質既已具有「勞務對價」及「經常性給與」之特性，即不因給付名稱不同而受限制，或給付之初係源自食物津貼等情，而否認其為工資之性質。至於系爭夜點費是否隨薪資或物價指數調整，與其是否屬工資性質無涉，且薪資之結構亦有單純與繁複之分，工作底薪未予調整，亦不表示薪資結構之其他項目不得調整。況上訴人公司之77年3月17日（77）人字第70148（三）號函說明欄三亦記載：「‧‧‧夜點費調整為每次100元，嗣後並將隨薪給之調整而調整‧‧‧」，亦顯示夜點費曾有隨薪資調整之情。是上訴人執此主張系爭夜點費不具工資之性質，不應列入退休金計算基礎云云，亦不足取。
十一、上訴人復抗辯：系爭夜點費未因被上訴人是否在例假日輪值而有數額之差異，可見並非工資云云。然姑不論勞基法第2條所謂「經常性」之定義，究應採取學說上所謂「制度上之經常性」、「時間上之經常性」或「信賴上之經常性」等觀點之何者，然不可忽略者乃經常性之要件仍以勞務報酬具有對價性質為前提。本件夜點費既為被上訴人勞工從事夜間工作之對價報酬，即與勞基法第2條第3款前段所規定之工資定義，即「勞工因工作而獲得之報酬」等語相符。況本件夜點費既是被上訴人本於其與上訴人之勞動契約提供夜間勞務所得之財物給付，則無論係由制度上經常性，或勞雇雙方對於可預見該給付之信賴上經常性，甚至按勞務給付時數計算之時間上經常性等觀點，均無法否認該夜點費之給付具有經常性，遑論其所具備之勞務對價本質，自是無法否認該夜點費係屬勞基法第2條第3款所定義之工資。則上訴人抗辯稱系爭夜點費不具工資性質，而係雇主恩惠性之給予，復抗辯「夜點費之金額均為固定，只要符合要件即可請領，不因員工之薪資不同而有所不同，與『加班費』之計算方式顯不相同」、「例假、休假日工作者，夜點費不加倍發給」、「夜點費並非工作之對價，而是員工福利措，應屬雇主之恩給，不得列入平均工資中計算」云云，即非可採。
十二、上訴人另抗辯：被上訴人於任職之初，即已了解工作時間、薪資與福利均有了解，經被上訴人同意後，勞動契約方為成立。既然被上訴人任職之初即已了解該工作必須夜間輪班，也同意以其薪資作為勞務之對價，何以日後又爭執夜間工作特別辛苦，所以雇主必須給予額外之補償？違反誠信原則等情。縱使上訴人前揭主張為真實，然系爭夜點費係屬勞動基準法第2條第3款所謂之工資乙節，業如前述，此即非上訴人所云「再要求雇主給予其他工資」，其所為本件請求，核屬權利之正當行使，應不足據此推認被上訴人請求有何違反誠信原則之情事，上訴人抗辯，亦不足採信。
十三、末查，勞基法係於73年7月30日施行，同年0月0日生效，被上訴人在上訴人公司服務期間，均跨越勞基法施行前後，依勞基法第84條之2前段、後段規定「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算」、「適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算」，有關適用勞基法前之年資，自應依當時適用之法令規定計算；關於適用勞基法後之年資，則依同法第55條規定計算。再依工廠法第1條及其施行細則第2條、第3條規定，及被上訴人均係於勞基法施行前受僱於上訴人，並在上訴人所屬臺中營業處等處工作，故有關被上訴人之工資、平均工資之認定，於勞基法施行前，依臺灣省工廠工人退休規則第10條第2項規定，應依工廠法施行細則第4條規定之「本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬。不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之」；勞基法施行後，則應適用勞基法第2條第3、4款「本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬。不論以工資、薪金、津貼、獎金或其他任何名義按計時、計日、計月、計件給與者均屬之」之規定，而承上開說明，兩者對於工資之定義，則應作相同解釋，是系爭夜點費自應列入工資計算。
十五、依上論述，被上訴人於勞動基準法施行前、後之工作年資與基數，及退休前3個月及6個月之平均工資，亦均如附表「謝輝麟等五人計入夜點費後退休金差額表」所示。茲上訴人就被上訴人於本院提出之附表之記載內容，業已表示不爭執，且對系爭夜點費如列入平均工資計算，其計算方式如附表所示亦不爭執，故本院自應採信。是上訴人應給付之退休金差額應計算為：退休前3個月平均工資ｘ勞基法施行前工作年資基數＋退休前6個月平均工資ｘ勞基法施行後工作年資基數。故被上訴人所得請求上訴人給付之退休金差額，應分別計算如附表「應補金額欄」所示。另按「雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之」，勞基法施行細則第29條第1項定有明文。被上訴人分別於101年8月1日、101年6月30日、97年8月31日、101年4月30日、102年4月29日退休，上訴人本應於30日內給付退休金，惟上訴人未為給付，被上訴人自得分別請求自如附表所示利息起算日起至清償日止按法定利率加計之遲延利息。惟其中被上訴人李桔森、文龍光擴張聲明請求依序再給付6萬0943元、4萬7910元部分，其二人請求自103年3月18日起算利息，上訴人亦不爭執，應予准許自103年3月18日起算利息。
十五、上訴人雖援引臺灣高等法院94年度勞上易字第91號、96年度勞上易字第3號、95年度勞再易字第27號、95年度勞再易字第30號、95年度勞上易字第88號；臺灣臺北地方法院95年度勞訴字第25號、96年度北勞簡字第39號、96年度勞簡上字第45號；原法院96年度勞簡上字第11號、96年度勞訴字第96號案件，均認定夜點費並非工資故不列入平均工資之計算云云。然本院上述肯認之系爭夜點費係勞工提供勞務之對價且為經常性之給與而為該款之工資，依法應計入平均工資以計算勞工所得請領之退休金乙節，實務上亦有最高法院96年台上字第616號及96年度台上字第2856號民事裁定；臺灣高等法院民事判決102年度勞上字第13號、101年度勞上易字第88號、100年度勞上字第80號、99年度勞上字第70號、99年度勞上易字第77號、99年度勞上易字第56號、99年度勞上易字第21號、99年度勞上易字第26號、99年度勞上易字第19號等民事判決，咸認夜點費係勞工提供勞務之對價且為經常性之給與而為勞基法第2條第3款所謂之「工資」，依法應計入平均工資以計算被上訴人所得請領之退休金，與本院前揭認定結果相同。且所謂恩惠性給付，乃是雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，亦有最高法院86年台上字第255號判決意旨可資參照。是上訴人所舉上揭法院判決之認定結果，與本院有異，對本院自無拘束力，附此敘明。
十六、綜上所述，被上訴人本於勞動契約之法律關係及勞基法第55條之規定，請求上訴人給付如附表所示之「應補金額欄」即退休金差額，及自如附表所示利息起算日起至清償日止按年息百分之五計算之利息（被上訴人李桔森、文龍光擴張聲明請求依序再給付6萬0943元、4萬7910元部分，其二人請求自103年3月18日起算利息）。洵屬正當，應予准許。原審判命上訴人應給付被上訴人謝輝麟、李桔森、張榮蒸、文龍光、陳談杰各如原判決附表「請求退休金差額」欄所示之金額，及分別自如原判決附表「利息起算日」欄所示之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行及免為假執行。其中命上訴人給付被上訴人謝輝麟、張榮蒸、陳談杰依序為2萬9965元、13萬1550元、6萬9917元及法定遲延利息部分，依法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，沒有理由，應予駁回。逾此部分之請求為無理由，不應准許，此部分上訴人上訴有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。至於被上訴人李桔森、文龍光於本院擴張聲明，請求各再給付6萬0943元、4萬7910元，及自103年3月18日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，爰判決如主文第三項所示。另上訴人對於被上訴人李桔森、文龍光上訴部分，為無理由，應予駁回。
十七、本件事證已臻明確，兩造所為之其他主張或所提之證據，均已無礙於本院前揭審認，故不再逐一論述，併予敘明。
十八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，被上訴人李桔森、文龍光擴張之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如
主文。中華民國103年4月1日
民事第二庭審判長法官邱森樟
法官蔡秉宸法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官陳慈傳中華民國103年4月1日