臺灣高雄地方法院109年度聲字第123號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院109年聲字第123號民事裁定

裁判日期：民國109年08月20日

裁判案由：選任特別代理人

臺灣高雄地方法院民事裁定109年度聲字第123號聲請人 陳岳坊
陳岳彬 共同代理人 李昌明 律師相對人鼓山工業股份有限公司法定代理人 陳佳德 特別代理人 柳聰賢 律師上列聲請人聲請選任特別代理人事件，本院裁定如下：
主文選任柳聰賢律師為本院一○九年度訴字第五○號聲請人與相對人間請求返還不當得利事件，為相對人之特別代理人。
理由
一、聲請意旨略以：聲請人為相對人公司董事，相對人公司前經高雄市政府以高市府經商公字第10630128200號函命令解散，且相對人公司董事長 陳洸華 、 陳棣君 及監察人 林淑慧 亦已先後辭任，迄今均未經重新選任，目前董事僅存聲請人、陳佳德共2人，為避免利害衝突，自不宜由陳佳德代理相對人公司進行本件訴訟，然相對人公司於前揭訴訟中未能合法代理，恐因上開程序久延而遭受不利益，爰依民事訴訟法第51條第1項規定聲請選任特別代理人等語。
二、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人；本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第
4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之，民事訴訟法第51條第1項、第52條分別定有明文。又所謂不能行代理權，不僅指法律上不能而言，並包括事實上不能在內（最高法院50年臺抗字第187號判例意旨參照）；另民事訴訟法有關當事人能力、訴訟能力及共同訴訟之規定，於非訟事件關係人準用之，非訟事件法第11條定有明文。
三、次按股份有限公司應由董事長對外代表公司，惟公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，則由監察人或股東會所選任之人代表公司為訴訟，公司法第208條第3項、第213條定有明文，其立法目的乃恐董事長代表公司對董事起訴，難免有循私之舉。若公司已解散行清算程序，公司董事雖不得以董事身分執行職務，而應由清算人執行清算事務，但公司之清算，原則上以董事為清算人，除非公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限(公司法第322條第1項)。且清算人於執行清算事務範圍內，除另有規定外，其權利義務與董事同(公司法第324條)。是董事原則上應為清算人，且清算人之權利義務與董事同，則董事以清算人身分對董事為訴訟，亦難免有循私之舉。依同一法理，仍不宜由董事以清算人身分對董事為訴訟。再查清算中，公司股東會與監察人依然存續，對董事之訴訟依法仍應由監察人或股東會所選任之人代表公司為之，始為適法。查，本件聲請人對相對人公司提起請求返還不當得利訴訟，經本院以109年度訴字第50號受理在案（下稱本案訴訟），惟因聲請人為相對人公司董事，相對人公司前經高雄市政府命令解散，而進入清算程序，且相對人公司董事長陳洸華、陳棣君及監察人林淑慧亦已先後辭任，迄今均未經重新選任，目前董事僅有聲請人、陳佳德共2人等情，有卷附變更登記表、林淑慧辭任存證信函及高雄市政府108年1月23日高市府經商公字第10850315300號函等件可稽，是此部分事實，自堪認定。職是，本件相對人公司進入清算程序後，雖應由現任董事即聲請人、陳佳德擔任清算人職務及代表公司，然本案訴訟既係聲請人與相對人公司間訴訟，揆諸上開說明，自應由監察人代理相對人公司應訴；又因相對人公司之監察人業已辭任，致相對人公司於前揭訴訟中未能合法代理，故自有選任特別代理人之必要，當無疑義。
四、本院審酌本案訴訟提起之初，係由柳聰賢律師受相對人公司委任而代理該公司應訴，雖因相對人公司未能順利選任監察人，致柳聰賢律師未能取得合法代理訴訟權限，然於本案訴訟提起後迄至本件聲請提起前之期間內，柳聰賢律師既已實際參與該訴訟進行，理應對熟稔案情，故選任其為相對人公司於本案訴訟之特別代理人，應屬妥適，為此，爰裁定如主文所示。
五、依非訟事件法第11條，民事訴訟法第51條第1項、第52條，裁定如主文。
中華民國109年8月20日
民事第五庭法官鄭子文如不服本裁定，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
正本係照原本作成。
中華民國109年8月20日
書記官吳語杰