裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1033號刑事判決
裁判日期：民國99年09月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1033號上訴人即被告甲○○指定辯護人（義務辯護人） 薛政宏 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第169號中華民國99年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36214號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前於民國（下同）92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度易第234號判處有期徒刑10月確定（由其提起上訴，本院93年度上易字第154號審理中撤回上訴）；又於93年間再犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第3358號判處有期徒刑6月確定，上開2罪經臺灣高雄地方法院以93年度聲字第2913號裁定應執行刑為有期徒刑1年2月，於94年9月28日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年農曆年前之1月間某日，在高雄市○○路與中華路路口，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣甲基安非他命1包與 王易 湋。嗣於96年10月16日下午6時10分許，在高雄縣鳳山市○○路○○○號「酷酷龍遊藝場」內為警查獲，當場扣得如附表一所示之物，復在甲○○位於高雄市○鎮區○○路○○號16樓之11租屋處內，扣得如附表二所示之物。經警方移送臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後，就甲○○於96年6月15日、6月29日、7月6日、7月30日、
8月4日、8月17日及9月21日，販賣甲基安非他命與 王易湋 共7次之犯行，及其於96年9月10日販賣甲基安非他命與訴外人 鄭詠仁 之犯行提起公訴，甲○○於臺灣高雄地方法院97年度訴字第1430號刑事案件審理時供稱另有於96年1月間某日販賣價值500元之甲基安非命與王易湋之行為（惟不符合自首規定，詳後述）始悉上情。並供出其毒品來源即綽號「 小廖 」之人，因而查獲共犯 陳嘉郡 。
二、案經臺灣高雄地方法院函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本判決所引用其他各項證據之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院審判程序時，均表示無意見，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，該傳聞證據性質之證據，亦無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自均具有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○對於上開事實於原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人王易湋於原審審理時之證述相互符合（見原審97年度訴字第1430號卷第56、64至65頁），足見被告之任意性自白與事實相符，自得為認定犯罪之依據。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，況政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；而被告既有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，其對於販賣毒品核屬重罪，當無不知之理，茍無任何利益可圖，被告豈有甘重典販入價格再轉賣與購買毒品者之理，足認其確有販賣圖利之意圖無訛。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、本件被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，並於98年11月20日施行，依刑法第2條第1項規定，依「從舊從輕」原則而為比較，並說明如下：
㈠、查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。修正後則提高得併科之罰金數額至新臺幣1千萬元，應以被告行為時之規定對被告較為有利。
㈡、被告行為時之毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第
1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。修正後則規定：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第1項）。犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第2項）」。核修正後之規定，第1項除修正「因而破獲者」文字為「因而查獲其他正犯或共犯者」外，並刪除原條文「得減輕或免除其刑」之「得」字；第2項則增列自白減輕其刑之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告較為有利。
㈢、上開毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定，係對法定刑度與減輕其刑之適用規定，自不宜割裂而分別為新舊法之適用，而按新舊法適用孰者對被告較為有利，應先審查應否諭知無罪，次審查應否諭知免訴不受理，再次則審查有無法定必應免刑之情形；如無前開情形，則比較新舊法之罪刑孰為最有利。是以本案應就第17條減輕或免除其刑之規定先為比較，依上開比較結果，係以修正後之第17條對被告較為有利，本件被告之犯行，自應全部適用修正後之毒品危害防制條例第4條第2項、第17條之規定處斷。
四、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、按現行毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，得減輕或免除其刑。所謂供出來源者，當係指毒品之非法持有、施打、吸用、販賣之人供出該毒品之來源，即供應者（俗稱「上游」或「前手」者）係屬何人，始有本條之適用。查本件被告於96年10月16日警詢中供出其毒品係向綽號「小廖」之男子所購買（見警二卷第39頁），並在警方監控下，由被告甲○○撥打「小廖」電話向其購買甲基安非他命，嗣於當日23時許，為警在約定交易地點即高雄市瑞豐夜市門口，當場查獲與「小廖」同有販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡，而負責前來交付毒品之陳嘉郡，陳嘉郡因而經檢察官提起公訴，經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第785號判處有期徒刑6年，嗣陳嘉郡提起上訴，並鬆口坦承犯行不諱，經本院以97年度上訴字第1522號判處有期徒刑3年10月確定等情，有前揭刑事案卷可查，並有上開刑事判決書附卷可查（見臺灣高雄地方法院99年度訴字第169號卷第56至63頁），從而，本件被告既已供出其毒品來源即綽號「小廖」之人，並因而查獲其共犯陳嘉郡，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並與前開累犯之加重事由，先加後減之。
㈢、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。而該條項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，所稱「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經1次自白犯罪，即得減刑，縱其自白後翻供仍無影響。是被告既已於98年10月13日偵查中供稱：伊在高雄地院97年度訴字第1430號案件審中所說均屬實，伊在96年1月農曆過年前有賣甲基安非他命給王易湋，這次確實有賣給他沒錯，是賣給他500元，這次是在三多路拿給他的等語（見高雄地檢署98年度他字第5302號卷第33至34頁），縱其於該次偵查中旋即改口辯稱：
伊忘記了，96年1月那次是分給王易湋，沒有賣，伊只是免費給他而已，法官審理時伊當時在澄清，把案件搞混了等語（見高雄地檢署98年度他字第5302號卷第34頁），而否認本件犯行，惟其於該次偵查程序之初，既已自白於96年1月間某日販賣價值500元之甲基安非他命與王易湋之之犯行，縱其事後翻供，仍應認已符合於偵查中自白之要件，加以被告於本院審理中亦自白上開犯行無訛，自應依現行毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈣、又毒品危害防制條例第17條之修正理由，係以：「一、依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。二、又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之增修意旨，前者乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；後者則為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，兩者之立法目的及減刑條件並不相同。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，願意供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，並於偵查及審判中自白，均符合前述兩項減刑條件者，即應依上開規定予以遞減其刑，始符立法初衷，如僅擇一適用，恐難達其立法目的。從而，本件被告既同時符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之減刑條件，即應適用該
2項規定，並依法遞減其刑。
㈤、至被告雖以：本件係被告於另案審判中自承犯罪，符合自首規定，請依刑法第62條規定減輕其刑等語。惟按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。經查，被告固於另案即臺灣高雄地方法院97年度訴字第1430號審理中，訊問證人王易湋後，經審判長訊問對於該證人證言之意見，甲○○答稱：「證人在警詢及偵查與本院所述不一致，證人所述不實在，我僅在96年農曆過年前1月份有賣毒品給他」等語（見影印該卷第64頁）。甲○○在該案審理中所為上開陳述，僅止於對於該案之辯解，並無向有偵查犯罪之公務員坦承犯行，接受法院之裁判可言，自無從邀自首減刑之寬典。
五、原審論處被告販賣第二級毒品甲基安非他命之罪刑，固非無見；惟查，被告已依上開毒品條例第17條第1項、第2項遞減其刑，且符合第17條第1項規定者，係「減輕或免除其刑」，而依刑法第65條但書規定，同時有免除其刑者，其減輕得減至三分之二；況被告於上開另案審理中供出本次犯罪，雖不符合自首之規定，但原審據以告發（臺灣高雄地方法院98年度他字第5302號卷），檢察官始發動偵查而起訴本件被告犯行，本院斟酌上開各情，認原審量處被告有期徒刑3年，尚嫌過重，被告上訴意旨以其係自首犯罪，請再遞減其刑，雖不足取，但原判決既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思以勞力謀生，竟為獲取非法利益而販賣毒品，其販賣之數量、金額非多，及其坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。未扣案如事實欄所載之販賣第二級毒品所得500元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度台上字第4068號判決意旨參照）。是被告於96年10月16日遭查獲時，固為警扣得如附表一編號一、附表二編號一所示之甲基安非他命共5包，惟被告於96年9月10日販賣甲基安非他命與訴外人鄭詠仁，及於96年6月15日、6月29日、7月6日、
7月30日、8月4日、8月17日及9月21日，販賣甲基安非他命共7次與王易湋，經本院98年度上訴字第1047號判決、嗣經本院99年度上更㈠字第42號改判應執行有期徒刑10年在案，有判決書1份及被告前科表可參可憑（見原審99年度訴字第169號卷第40至51頁），本件犯罪時間既為96年1月間某日，均早於前開8罪犯罪時間，並非被告最後一次販賣毒品，依前揭最高法院見解，前開扣案毒品應無庸於本件販賣第二級毒品罪宣告沒收銷燬。又證人王易湋於98年11月12日偵查中證稱：伊已不確定96年1月間甲○○是否有賣500元安非他命給伊，要看是否有通聯紀錄等語在卷（見高雄地檢署98年度他字第5302號卷第44頁），本件既無王易湋於96年
1月間與被告聯繫之通聯紀錄附卷可查，尚無從認定王易湋是否以撥打被告所使用門號0000000000號行動電話之方式，聯繫本件毒品交易，而為供本件犯罪所用之物；及本案其餘扣案物品，雖均為被告所有之物，惟本件犯罪時間與前開被告經本院以98年度上訴字第1047號判刑之8罪，犯罪時間相隔數月之久，且尚無證據證明其餘扣案物均與本件犯行直接相關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第
1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年9月2日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官簡志瑩法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月2日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
┌────────────────────────────────────┐│附表一（96年10月16日在被告甲○○身上查扣之物品）│├──┬───────┬───┬─────────────────────┤│編號│扣案物名稱│數量│說明│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│一│第二級毒品甲基│3小包│均驗呈甲基安非他命陽性反應（見臺灣高雄地方│││安非他命││法院97年度審訴字第1962號卷第95至97頁，高雄│││││醫學大學附設中和紀念醫院97年1月22日報告編│││││號0000-000～121號檢驗報告）。│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│二│1粒眠│8顆│均驗呈 硝甲西泮 陽性反應（見臺灣高雄地方法院│││││97年度審訴字第1962號卷第91頁，高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫院97年9月2日報告編號9708-3│││││03號檢驗報告），為被告甲○○持有之第三級毒│││││品，與其本件販賣第二級毒品罪無關。│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│三│夾鏈袋│9個│尚無證據證明與本件犯行直接相關。│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│四│吸食器│1批│為被告甲○○施用毒品犯罪之工具，與本件販賣│││││第二級毒品罪無關。│└──┴───────┴───┴─────────────────────┘┌────────────────────────────────────┐│附表二（在高雄市○鎮區○○路○○號16樓之11被告甲○○住處內查扣之物品）│├──┬───────┬───┬─────────────────────┤│編號│扣案物名稱│數量│說明│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│一│第二級毒品甲基│2小包│均驗呈甲基安非他命陽性反應（見臺灣高雄地方│││安非他命││法院97年度審訴字卷第93、94頁，高雄醫學大學│││││附設中和紀念醫院97年1月22日報告編號9701-1│││││17、118號檢驗報告）。│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│二│第三級毒品愷他│1小包│驗呈愷他命陽性反應（見臺灣高雄地方法院97年│││命││度審訴字第1962號卷第92頁，高雄醫學大學附│││││設中和紀念醫院97年9月2日報告編號0000-000│││││號檢驗報告）。為被告甲○○持有之第三級毒品│││││，與本件販賣第二級毒品罪無關。│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│三│夾鏈袋│220個│尚無證據證明與本件犯行直接相關。│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│四│吸食器│1批│為被告甲○○施用毒品犯罪之工具，與本件販賣│││││第二級毒品罪無關。│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│五│XG廠牌手機（序│1支│與本件被告甲○○販賣第二級毒品犯罪無關。│││號：0000000000│││││4號，內含門號│││││0000000000號之│││││SIM卡1枚）│││├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│六│ANYCALL廠牌手│1支│尚無證據證明與本件犯行直接相關。│││機（序號：3557│││││00000000000號│││││，內含 謝俊賢 申│││││請之門號093832│││││9284號之SIM卡│││││1枚）│││├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│七│筆記本│1本│尚無證據證明與本件犯行直接相關。│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│八│現金簿│1本│尚無證據證明與本件犯行直接相關。│├──┼───────┼───┼─────────────────────┤│九│房屋租賃契約書│1份│與本件被告甲○○販賣第二級毒品罪無關。│└──┴───────┴───┴─────────────────────┘