裁判字號：臺灣基隆地方法院89年訴字第610號刑事判決
裁判日期：民國90年02月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決八十九年度訴字第六一О號
公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人高秀枝律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一五五一號），本院判決如左：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年捌月。
扣案之安非他命淨重玖點貳柒公克（毛重玖點捌伍公克）沒收銷燬。
事實
一、乙○○曾有違反毒品危害防制條例前科，其平時即持有大量之第二級毒品安非他命，俟機出售謀利。而緣於民國八十九年四月五日，友人甲○○經警於基隆市○○區○○路○○○號一樓查獲其施用第二級毒品安非他命，而甲○○向警供出其安非他命來自乙○○，警方指示甲○○誘出乙○○，甲○○即以0000000000號行動電話聯絡乙○○，並偽稱欲以半兩(十七．五公克）一萬一千元之價格向乙○○購買安非他命，而因乙○○應允，但表示當時僅有約十公克，約定雙方先至基隆市○○區○○○街○○○巷○號「ＯＫ便利商店」前交付，不足之部分隔日再補送，嗣於同日晚間九時許乙○○依約攜帶十公克安非他命至前述便利商店前欲交付予甲○○時，為埋伏之警察當場查獲而未遂，並於現場扣得乙○○趁隙丟棄之第二級毒品安非他命淨重九．二七公克（毛重九．八五公克，起訴書誤為十公克）。
二、案經台北縣警察局金山分局報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊以被告乙○○，其矢口否認有販賣安非他命予甲○○之犯行，辯稱其自己吸食安非他命均係向甲○○所購買，根本不可能反而賣安非他命予甲○○，八十九年四月五日經警查獲當日，係甲○○打行動電話託被告聯絡綽號「 王哥 」之丁○○欲購買安非他命，被告乃以行動電話聯絡上「王哥」後，由甲○○與「王哥」自行接洽，被告並未涉入。至於同日晚間九時許，被告係與未婚妻丙○○相約至自宅附近之「ＯＫ便利商店」買飲料，卻經警察無端逮捕，而現場查獲之十公克安非他命並非被告所有，與被告無關等語。
二、惟查被告乙○○於警訊中雖否認販賣安非他命及警察查獲之安非他命係其所有，惟亦供稱甲○○欲購買安非他命，因聯絡不到販賣安非他命之貨主「王哥」，請其聯絡，而貨主「王哥」請其通知甲○○至ＯＫ便利商店等候交易，且當時甲○○說要購買半兩安非他命，因當時貨主「王哥」在被告住處，表示身上安非他命不足，其向甲○○稱大約只剩十公克，不足部分隔日再補。而乙○○於檢察官偵查中則改口稱其只係幫忙甲○○聯絡「王哥」，且僅當日一次，甲○○與「王哥」電話聯絡約在前述便利商店見面，其並不知情，而其是與未婚妻去買飲料遭警查獲（見八十九年五月二十三日偵查筆錄）等語，但仍供稱當時「王哥」係在被告旁邊（見八十九年六月二十七日偵查筆錄）。而被告於八十九年四月六日檢察官聲請本院裁定准許羈押，經本院訊問時，則供稱是甲○○與王哥約定在該處，當時甲○○要半兩，但王哥說只有十公克，當時是王哥直接在車上電話中與甲○○約好地點。嗣於本院雖被告亦辯稱係甲○○託其聯絡王哥，但卻稱查獲當日甲○○曾打二、三通電話找被告，欲賣安非他命予被告，而最後一通電話卻是請被告找王哥，因其毒品不夠，要向王哥調（見本院八十九年十月十九日筆錄），並未說要調多少安非他命，而被告係以行動電話與王哥聯絡，王哥有接電話，但未說其人在何處，僅要被告約甲○○晚上九點在ＯＫ便利商店會面，而被告再轉告甲○○，王哥並未與甲○○直接通話（見本院八十九年十月二十六日筆錄）等語，其對甲○○是否係與王哥直接通話？甲○○於電話中是否指明要購買之安非他命數量？王哥當時係與被告同在一處或在他處？以上諸情節，被告前後供述互相矛盾，顯然係畏罪杜撰之詞，至為明顯。
三、又證人甲○○迭於警訊、偵查及本院審理中指述其係直接向被告乙○○購買安非他命，且根本不知「王哥」為何人，而證人 陳湘吟 亦於警訊及偵查中指稱甲○○之安非他命係向被告乙○○所買。而被告所指綽號「王哥」之丁○○，於本院亦根本否認曾與被告或甲○○其人相識，遑論有與被告及甲○○接洽販賣安非他命之事實，均與被告所辯不符。至被告雖又辯稱甲○○係因常至被告經營之檳榔攤要求被告為其販賣安非他命，為被告所拒絕，甲○○即懷恨在心，曾率眾至檳榔攤示威及潑汽油，故甲○○係挾怨誣指被告等語，而其聲請訊問證人 郭令杰 及被告之未婚妻丙○○分別於檢察官偵查及本院審理中附和被告證稱確有其事，惟甲○○果如被告所述，曾脅迫被告為其販賣安非他命為被告所拒，並曾潑汽油恫嚇被告，則二人顯然結怨甚深，又為何甲○○竟會託與其有仇之被告代尋貨主，而被告為何又會同意？顯然有違常理。
四、且證人即於八十九年四月五日查獲被告之警員 黃裕源 及 方崧榕 於檢察官偵查中證稱其等於查獲甲○○後，依甲○○之指證安非他命來自被告乙○○，其乃以行動電話指示甲○○聯絡乙○○，其等在現場埋伏，同時晚間二十一時，其等見被告乙○○至該處躲在一樓騎樓旁凹處，甲○○在電話中指稱陳即是與其交易之對象，當時被告見情況不對欲走開，其等即攔住被告，而被告開始掙扎並與其等拉扯，經過約十分鐘始將被告拉上車，上車後被告即承認認識甲○○，其等即要求被告交出毒品，被告答稱沒有，但稍後真正老闆會帶毒品過來，後來其等返回與被告拉扯處，發現扣案之十克安非他命，且該段期間內並無其他人在查獲處等語，被告雖否認證人所述，惟其於警訊及本院八十九年四月六日訊問時，均仍承認曾在電話中告知甲○○安非他命只有十公克，與扣案之安非他命數量相同，而被告所辯另有其他綽號「 建龍 」、「 張柏舟 」者在該處，安非他命可能係其等所留者云云，為上開警員所否認，且無任何證據可證實，難以採信。且被告與甲○○電話聯絡交易後，即趕赴甲○○與對方約定之便利商店，若謂被告非前往與甲○○接頭，孰能置信？而被告聲請訊問之證人丙○○雖證稱被告當時確係至該便利商店買飲料，惟對其經過，丙○○供稱其係請被告幫忙買飲料，而因被告在外招惹多人，其怕被告出事，乃要求與被告一同前往購買，並要被告在樓下稍候，但其下樓時，被告已不見人影，只聽到被告之聲音，其即以行動電話聯絡被告，但電話有通而被告未接，至晚間十點多時，被告回電稱其已被抓到金山分局等語，但被告卻供稱當時其與丙○○是一起走的，但其腳步走的較快，先到便利商店，其遭警抓走時，曾在車上喊丙○○，因丙○○即在車外，其並未打電話予丙○○，與丙○○所述相去甚遠，足見被告所辯及證人丙○○之證述均屬勾串之詞，顯非事實。
五、至辯護意旨認為證人甲○○於八十九年四月五日，在基隆市○○區○○路○○○號為警查獲分裝袋、磅秤等物，顯然係甲○○自己在販賣安非他命，因經警查獲，為求脫罪，乃誣陷被告，且被告係因甲○○配合警方以「陷害教唆」之方式，誘騙被告為甲○○聯絡「王哥」，向「王哥」購買安非他命，被告應無販賣安非他命之犯意。惟查證人甲○○有無販賣安非他命之事實（甲○○所涉違反毒品危
害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品部分，業經檢察官為不起訴處分確定），與被告乙○○有無販賣安非他命予甲○○，本屬無關之二事，亦無從以甲○○自有販賣毒品之行為而推論被告即無其事，辯護意旨僅以甲○○住處經查獲疑似販賣毒品之用具即指被告無辜，顯非合理。又被告係因甲○○於經警查獲後，由警方指示其以電話佯稱欲購買安非他命為由，誘捕被告，固屬事實，惟我國刑事訴訟不採證據法定主義，而係採自由心證主義，故凡在論理上得資為證據之資料，一經在公判庭踐行合法之調查，均有證據能力（最高法院七十五年度台上字第九三三號判例參照），雖然警調機關在實施犯罪偵查時仍不得在案件中，進行違法蒐證，但除警調機關係以強暴、脅迫等手段取得之被告之自白，因鑑於人身自由之不可受侵犯性，該等自白於任何案件中自屬無證據能力外（刑事訴訟法第一百五十六條第一項參看），如警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段以偵查此類犯罪，所謂「陷害教唆」，於販毒案件中，自屬在不違反上開憲法上基本權之保障原則下，為使國家社會免於毒品之危害，所不得不採行之偵查手段，此與憲法上之比例原則無違，因之，在此等案件中，由「陷害教唆」所蒐集而來之證據資料，自得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，其證據能力殊無疑問（最高法院八十九年度台上字第四三一六號、台灣高等法院八十八年度上訴字第四○○三號判決參照），況於此類犯罪中，犯罪嫌疑人均本即具有販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意。即以本案言之，證人甲○○於警訊時即陳稱其所吸用安非他命之來源是向綽號「小黑」之被告乙○○所購買，其前並已買過數次等語，是警方乃以符合憲法上比例原則之釣魚方式，將被告釣出，以求人贓俱獲，自足做為被告論罪之依據，而且警方亦無使從無販賣犯意之被告，將因此蒐證行為萌生首次販賣決意之陷害故意，是辯護意旨指摘警方係陷害教唆，所採得之證據無證據能力云云，殊無足採。
六、綜前所述，本件被告係因甲○○遭警查獲後，供出安非他命來源，而經甲○○依警方指示聯絡偽稱欲購買安非他命後，即前往與甲○○約定交易之地點，而現場並扣獲其於電話中，告知甲○○交易之數量相同之安非他命，與甲○○之指述相符，而被告對甲○○電話聯絡以及其至查獲現場經過之辯解復矛盾百出，其畏罪編造情節，極為明顯，無可採信。且被告僅因證人甲○○電話聯絡，即應允出售半兩安非他命，並以身上僅有十公克，不足數後補，顯然並非朋友間無利可圖之互通有無行為可比，其有藉以謀利之意圖，亦甚明顯。而扣案之結晶體，亦經法務部調查局鑑定確係甲基安非他命（淨重九．二七公克，包裝重○．五八公克），有該局八九陸一字第八九○六○三○三號檢驗通知書在卷可稽，是被告犯罪之事證已至為明確，犯行可堪認定，應予依法論科。
七、核被告意圖營利，而販賣安非他命，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，至其意圖販賣營利而持有第二級毒品之低度行為，為著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。但被告係因警員指示甲○○假稱購買而攜帶安非他命前往，事實上即難完成交易，且其並係於未交付安非他命前即遭查獲，是其犯行，應屬觸犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二次毒品罪之未遂犯（最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議參照），公訴人認為被告係犯同條項之既遂犯，尚有誤會。惟查被告之未遂犯行雖不能發生犯罪結果，但非無危險，應依
刑法第二十六條前段規定減輕其刑。爰審酌被告犯罪之動機、所生危害，犯後空言狡辯，態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。至扣案之安非他命淨重九．二七公克（毛重九．八五公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。又查被告之販賣犯行尚屬未遂，即遭查獲，亦尚未取得販毒之代價，並無犯罪所得之財物，應毋庸依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收或以財產抵償。
八、公訴意旨另略以：被告乙○○並基於意圖營利之概括犯意，連續自民國八十八年八月間起在台北縣汐止市○○路附近其所開設之檳榔店內及甲○○位於基隆市○○區○○街○號四樓住處，以每次新台幣(下同）一千元至三千元不等之代價，先後五次各販賣微量之第二級毒品安非他命予甲○○，而認被告此部分行為亦係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並與其前述販賣第二級毒品有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係。惟訊據被告亦否認此部分犯行，而經查公訴人認定被告此部分行為，亦係依證人甲○○之指述為憑，雖非無據，惟證人甲○○於警訊中指稱其係自八十八年經觀察勒戒前，以每次一小包各二千元之
代價，在五堵交流道下當場向綽號「小黑」之被告乙○○購買五次安非他命，且購買安非他命時均係打「小黑」之行動電話0000000000，與被告聯絡購買金額及交易地點，而經查證人甲○○係於八十八年十一月二十四間，因施用毒品，經本院裁定送觀察勒戒，並於八十八年十二月七日因無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，此有台灣基隆地方法院檢察署甲○○之刑案資料查註紀錄表附於偵查卷可按，但被告乙○○所持有之0000000000係自八十九年三月五日始開始通話，有遠傳電信股份有限公司之傳真覆函附於本院卷可證，則於證人甲○○所稱其經勒戒前之時間，被告根本尚未持有上開碼號之行動電話，如何得以此電話與甲○○聯絡販賣安非他命事實，是證人甲○○此部分指述有明顯之瑕疵，且被告此部分犯罪事實是否存在，除甲○○之指述外，並無其他任何證據扣獲足以佐證，則自不應僅以上開甲○○有瑕疵之證詞，據為認定被告此部分犯罪事實之唯一證據，是被告此部分犯罪無法證明屬實，惟公訴意旨既認被告此部分行為與其前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，則依公訴不可分之原則，毋庸另就此部分為無罪之諭知，附此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如
主文。本案經檢察官黃士元到庭執行職務。
中華民國九十年二月八日
臺灣基隆地方法院刑事第二庭
法官黃麟倫右正本證明與原本無異。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後十日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
書記官李建霆中華民國九十年二月八日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。