裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第359號民事判決
裁判日期：民國99年07月13日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第359號上訴人甲○○訴訟代理人 李後政 律師
黃秀蘭 律師複代理人 陳超凡 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 黃顯凱 律師複代理人 蔡志雄 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國98年4月15日臺灣士林地方法院97年度重訴字第129號第一審判決，提起上訴，並為訴之追加，本院於99年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。
二、查：㈠上訴人原類推適用民法第541條第1項借名登記物返還請求
權、第179條不當得利之返還請求權之規定，起訴請求被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段2小段331地號，權利範圍375/10000之土地及其上2245建號即門牌臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號2樓，面積：199.45平方公尺，權利範圍全部之建物（下稱系爭房地）所有權移轉登記予上訴人（見原審97年度湖調字第25號卷第6-12頁起訴狀）。
㈡原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，嗣追加依據
民法第767條規定，備位請求被上訴人應將系爭房地於民國（下同）89年10月6日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷（見本院卷㈠第188頁民事上訴理由三狀）。
㈢被上訴人對上訴人所為訴之追加，雖表不予同意，惟，上訴
人上開追加之訴，與原訴請求之基礎事實同一，均係就系爭房地所有權移轉原因之爭執，其主要爭點有共同性，訴訟及證據資料具一體性得以利用，依上開規定應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊於85年6月間向訴外人德利開發科技股份有限公司（下稱德利公司）購得系爭房地，嗣於89年10月間借用伊配偶丙○○胞姐即被上訴人名義，偽以買賣為原因，將系爭房地移轉登記為被上訴人所有；伊於96年10月9日發函被上訴人，再以本件起訴狀繕本之送達為終止借名登記契約之意思表示後，本件之借名登記契約業已終止，爰依借名登記契約類推適用民法541條第1項及民法第179條不當得利之法律關係，先位請求被上訴人移轉系爭房地所有權予上訴人；兩造間無買賣真意，本件偽以買賣為原因而移轉系爭房地之通謀虛偽意思表示，無效，爰追加依據民法第767條第1項前段規定，備位請求被上訴人將89年10月6日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於89年8月31日與伊簽訂買賣契約，以1,500萬元之價格，將系爭房地出售予伊。伊依買賣契約交付面額330萬元支票，並承貸該不動產貸款1,170萬元之方式支付價金，上訴人則依買賣契約移轉系爭房地所有權予伊，兩造間為真實之買賣關係，並非通謀虛偽之意思表示，兩造間無借名登記之契約關係存在，伊未受有任何不當之利得等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服，提起上訴，先位上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人；備位聲明：被上訴人應將系爭房地於89年10月6日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第111-112頁）：㈠上訴人於85年6月間出資向第三人德利公司購得系爭房地，
並以系爭房地於85年6月17日設定本金最高限額1,440萬元之抵押權登記予世華銀行（下稱舊抵押權登記），向該行貸款1,170萬元。
㈡兩造於89年8月31日就系爭房地簽訂買賣契約書，其中第2
條第1、2款約定：「本契約成立同時乙方（即被上訴人）以價款一部份新台幣叁佰叁拾萬整（如支票影本）為定金給付甲方，而甲方已將該定金如數領訖是實」、「賣方原向銀行借款新台幣壹仟壹佰柒拾萬元正。雙方約定產權登記至買方名下，始承接賣方貸款」。同日被上訴人即交付其所簽發票載發票日89年9月1日、89年9月10日、89年9月20日及89年
9月30日，付款人華南長安分行、000000000帳號，票額各為30萬元、100萬元、100萬元及100萬元，票號ZB0000000號、ZB0000000號、ZB0000000號及ZB0000000號之支票4張（下稱價金支票）予上訴人，已先後於89年9月26日、同年月30日經上訴人提示兌付。
㈢系爭房地嗣於89年10月6日以買賣為原因，移轉登記為被上
訴人所有。被上訴人並與世華銀行合意將舊抵押權登記之義務人即債務人變更為被上訴人，且於89年10月月30日完成變更登記。被上訴人向世華銀行貸得款項，旋於89年11月16日存入11,531,109元至上訴人設於該行之帳戶，清償上訴人之貸款餘額。
㈣被上訴人前於88年10月4日在華南銀行設立第000000000000
號帳戶辦理金額900萬元之定期存款，嗣於89年2月17日解約，其中750萬元另行辦理帳號第000000000000號定期存款。另50萬元及968,603元（100萬元扣除中途解約利息31,397元）均存入被上訴人同銀行第000000000000號活期儲蓄存款帳戶。之後，被上訴人於89年9月22日將上開第000000000000號帳戶內750萬元定期存款解約，其中200萬元存入同銀行第000000000000號帳戶繼續辦理定期存款，另5,452,016元（550萬元扣除中途解約利息47,984元）於89年9月25日轉入上開第000000000000號帳戶，同日被上訴人自該帳戶轉帳330萬元至上開第000000000000號支票存款帳戶，以供兌付上開價金支票。
㈤被上訴人於91年1月29日設定本金最高限額1,350萬元之抵
押權登記予 遠東 銀行，向遠東銀行貸款，並塗銷世華銀行之抵押權設定登記。
㈥被上訴人以系爭房地設定抵押權登記，向遠東銀行之貸款，
自95年2月至96年9月間每月分期償還款項，係由上訴人匯款至被上訴人帳戶以資繳納。
㈦系爭房地96年之房屋稅款11,858元（稅款所屬期間自95年7月1日起至96年6月30日止）係由上訴人繳納。
㈧被上訴人之配偶 楊水直 係75年4月10日所設立昌紡企業有限
公司之負責人。被上訴人另於78年12月26日取得其目前所居住門牌臺北市○○區○○街○○○巷○號4樓房屋暨基地之所有權。
㈨上訴人自85年間起遷入系爭房地居住迄今。
㈩上訴人曾於96年10月9日寄發臺北安和郵局第04890號存證
信函予被上訴人，表示系爭房地係借用被上訴人名義登記，並為終委任關係，請求返還系爭房地之意思表示。復以本件起訴狀繕本之送達，併向被上訴人為終止借名登記契約之意思表示（起訴狀繕本於97年3月27日送達被上訴人）。
五、先位之訴部分：㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年台上字第76號判決參照）。是當事人主張有借名契約存在，須就雙方借名意思表示互相一致以及屬於一方現在或將來之財產以他方名義登記為所有人或其他權利人之事實，負舉證之責任。
㈡上訴人主張：伊因配偶丙○○建議，與被上訴人合意將伊所
有之系爭房地，借用被上訴人名義登記為所有權人之事實，業經被上訴人否認在卷，依前揭說明，上訴人自應就兩造間對系爭房地如何成立借名契約之事實，負舉證責任。惟質諸上訴人如何證明兩造間有借名登記契約，上訴人答以：「沒有直接證據」等語（見本院卷㈠第110頁、卷㈡第2頁反面）；證人即上訴人之配偶丙○○更稱：「（問：上訴人有沒有曾經跟妳提過這個房子是假藉妳姐姐的名義（登記）？）沒有，我們自始至終都是依法買賣，並沒有假藉我姐姐名義…」等語（見本院卷㈡第79頁），足認上訴人無直接證據證明其與被上訴人間確有借名意思表示互相一致之情事。
㈢上訴人再主張：伊經濟狀況良好，無出售系爭房地之動機；
系爭房地之舊貸款早已清償，竟於出售前2日再向銀行貸款1170萬元；系爭房地市值2千1百萬元，竟以1500萬元之低價成交；被上訴人交付之價金支票，其發票日及兌現日均在簽約日之後；系爭房地轉貸差額212,543元、及各項費用均由上訴人支付，卻未進行找補；未約定風險承擔、未簽發商業本票擔保尾款、未進行點交，現仍由上訴人居住使用，且由伊繳付系爭房地之貸款及房屋稅等，與一般買賣實務慣例不符之情狀，以及被上訴人係家庭主婦，其夫經營之成依買賣利潤微薄，顯無資力購買系爭房地等間接證據以觀，亦足以證明本件借名契約存在云云。經查：
⒈兩造間互有買賣系爭房地之意思表示合致，又有各自履行買賣契約義務之行為：
⑴兩造於89年8月31日簽訂買賣契約，由上訴人將系爭房
地以1500萬元價格出售予被上訴人，有兩造不爭執真正之買賣契約可憑（見原審調字卷第81-85頁）。
⑵證人即為兩造書立買賣契約書之代書 張琳 （原名 張蕙苓
）於上訴人告訴被上訴人刑事背信案件偵查中證稱：「土地房屋買賣契約內容係由伊所草擬，再由伊前往告訴人（即上訴人）辦公室確認告訴人（上訴人）出賣系爭房屋與被告（即被上訴人）之意願後，由告訴人（上訴人）親簽姓名於土地買賣契約書上」等語（見本院卷㈡第126頁台灣台北地方法院檢察署97年度偵字第22316號不起訴處分書）。
⑶被上訴人於締約當日簽發日期89年9月1日、89年9月
10日、89年9月20日及89年9月30日，面額分別為30萬元、100萬元、100萬元、100萬元，共330萬元之四張支票予上訴人，以為價金之支付，經上訴人提示分別於89年9月26日及9月30日兌現，有該支票影本附系爭買賣契約書（見原原審調字卷第86-87頁）、被上訴人華南銀行長安分行第000000000000支票帳戶之存款交易明細表暨對帳單、上訴人提示兌現之支票影本（見原審卷第59-63頁）可證。
⑷上訴人已協同被上訴人以買賣為原因，辦理系爭房地之
所有權移轉登記在案，有登記簿謄本可憑（見原審調字卷第17-22頁）。
⑸證人丙○○證稱：「（問：賣了之後權狀放在你們家？
）沒有啊，自始至終都沒有放在我們這裡…房子沒有點交，但其他手續都辦了，權狀也沒了…」等語（見本院卷㈡第77頁）。
⑹上訴人對系爭房地之貸款，於所有權過戶至被上訴人名
下後，被上訴人已於89年10月23日變更抵押權之義務人及債務人為被上訴人，嗣又於89年11月16日轉帳11,531,109元至上訴人帳戶予以清償，有他項權利設定契約書、
移轉變更契約書、利息及手續費收入收據可按（見原審調字卷第91-92頁、第93頁）。
⑺上訴人對上述⑴、⑶、⑷、⑹所列事項復不爭執（見不
爭執事項㈡、㈢），自堪真實。是兩造互為買賣系爭房地之意思表示合致而簽訂系爭買賣契約，於訂約後，買受之被上訴人實際又已支付價金，出賣之上訴人又有移轉系爭房地所有權予被上訴人等實現買賣契約內容之行為，足認兩造間應已成立買賣系爭房地之契約關係，並均已履約完畢。
⒉上訴人雖主張：伊經濟狀況良好，除系爭房地外，尚有配
偶丙○○及女兒 李宛真 名下門牌號碼分別為「台北市○○區○○○路○段○○號3樓」、「台北市○○區○○路○○○巷○○弄○號5樓」之不動產各乙楝，敦化南路房地更係面積超過百坪以上之高級金融區商業辦公大樓，伊無出售系爭房地之動機云云，業據提出土地及建物登記謄本為證，被上訴人對上訴人擁有上述不動產之事實亦不爭執，固堪信為真實。惟：
⑴上訴人自承：伊經營之雙越國際股份有限公司、荷達國
際有限公司、達國際有限公司於89年間，因財務登帳疏失，遭稅捐稽徵機關課處罰鍰金額高達17,2695,558元（見本院卷㈡第442頁反面），並有行政法院之判決書可憑（見本院卷㈠第85-94頁）。
⑵證人即上訴人之配偶丙○○證稱；「（問：為什麼會有
這件房子的買賣？）因為甲○○當時跟股東互控，我跟我先生被法院以違反商業會計法跟違反稅捐稽徵法，以重大經濟犯起訴，那個時候我們為了要籌資金，商量之後要將房子賣掉，把資金轉到公司去…因為當時要籌資金轉到公司去，所以把房子賣給我姐姐（即被上訴人）。」等語（見本院卷㈡第76頁反面）。
⑶上訴人及其配偶丙○○為上述公司稅款事，均經檢察官
以違反商業會計法提起公訴，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷㈡第88-93頁）。
⑷上訴人又自承其於移轉系爭房地之同時即89年8月31日
，將原登記配偶丙○○名下前述台北市○○區○○路○○○巷○○弄○號5樓房地以贈與為原因，移轉所有權權登記予其女李宛真所有等語（見本院卷㈡第443頁反面-444頁），並有登記簿謄本可憑（見本院卷㈡第99-100頁）。
⑸上訴人配偶丙○○名下台北市○○區○○○路○段○○號
3樓之不動產，係於「91年間」購置，有登記簿謄本可按（見本院卷㈠第156頁），核與系爭房地於「89年8月31日」買賣時上訴人之資力無涉。
⑹據上，上訴人既因稅務問題急於處分其名下及其配偶丙
○○名下所有之財產，則其主張無出售爭房地之動機云云，尚無可採。
⒊上訴人又主張：上訴人配偶丙○○於簽訂系爭買賣契約前
2日，以系爭房地向國泰世華銀行古亭分行辦理房地貸款ll70萬元，此與一般出售人於房地將進行買賣之際，不會再處理任何房屋貸款之慣例不符，且出售人若有資金需求，以該貸款應急即足支應，又何須出售系爭房地，足證系爭買賣契約實為借名登記契云云。但，系爭房地未出售前屬於上訴人個人之財產，上訴人何以先為貸款後2日再決定出售予被上訴人，要與被上訴人無關，其以自身不符常情之行為，用以證明兩造間有借名登記之法律關係，顯無足取。
⒋上訴人又主張：系爭房地市值21,115,360元，竟以1500萬
元之低價出售，足認兩造間並無買賣之真意，適可證明本件確為借名登記契約云云，並提出中華徵信所之鑑定書為證。然，上訴人因稅務問題急於處分系爭房地，詳如前述，上訴人又不否認被上訴人乙○○係上訴人配偶丙○○之胞姐，兩造間具有親屬關係，則上訴人以低於市價之價格出售系爭有風險之房地予被上訴人，要與情理之常無違，尚難以系爭買賣價金較市價為低即認兩造間有成立借名契約之合意。
⒌上訴人主張：被上訴人交付之價金支票330萬均於89年9
月26日後才兌現，皆晚於買賣契約簽訂日及支票到期日，此與一般房地買賣應收票據，皆約定當日見票給付，或有相當之履約保證條款設計，如此忽略價金給付風險，可見本件房房地買賣之給付方式與常態不符，實為借名登記云云。查，兩造簽訂之買賣契約第2條約定：「價款之給付依照左列日期與方法。乙方（即受人）應交付甲方（即出賣人）清楚不得拖欠。⑴本契約成立之同乙方以價款一部份330萬元（如支票影本）為定金給付甲方，而甲方已將該定金如數領訖是實。⑵賣方原向銀行借款1170萬元正。
雙方約定產權登記至買方名下，始承接賣方貸款」，有買賣契約書可憑（見原審卷第82-83頁），上訴人於簽約時即同意收受發票日非簽約日之支票為價金之一部，基於契約自由原則，要無任何可非難之處，至於該支票之兌現日係因被上訴人解除定期存款再予支付之故（詳如後述），亦難據此認定兩造間有借名之契約存在。
⒍上訴人主張：系爭房貸轉貸差額212,543元未進行找補；
於89年10月30日該房貸之第二期本利攤，以及89年10月29日至11月15日之利息費用等仍由上訴人負擔，總數額達436,231元，依一般買賣契約，於標的物轉讓後，系爭標的物所生之費用應由買受人承擔，然本件卻由出賣人即上訴人承擔；又未約定貨款金額不足及無法申貸時，風險由何方承擔，或要求買方需開立與尾款相同之商業本票等作為尾款擔，以及買賣房地流程（簽約、用印、完稅、辦理貸款、交屋）一次辦理完成等過程與一般實務慣例明顯不合，足證上訴人方為實際所有權人，被上訴人僅為所有權借名登記之名義人云云。查，系爭買賣契約係由專業代書張琳提供已繕打完成之土地房屋買賣契約書範例供兩造簽署，有證人張琳之證詞可證，詳如前述，亦有該契約書可憑（見原審調字卷第81-85頁）。兩造依該範例契約書所約定之買賣內容，或與其他範本有異，但無礙於系爭房地所有權確已完成移轉登記之事實；至於各項費用是否有找補問題，如契約書上未約定者，應由兩造再行約定；已約定者，則應由上訴人請求被上訴人履行，不得以本件買賣未有找補上開款項之事實，即認本件買賣契約非屬真實。
⒎上訴人主張：自85年間起遷入系爭房地居住迄今，被上訴
人對此不爭執，固堪信為真實。然，證人丙○○證稱：「（問：賣完了之後房子，也沒有點交對不對？）對，房子沒有點交，但其他手續都辦了，我權狀也沒了。（問：為什麼？）因為那個情況之下，我們跟我姐姐說，房子給你們我們沒有地方住，在這種情況之下，他們讓我們繼續住」等語（見本院卷㈡第77頁）；上訴人又不否認被上訴人另有位於台北市○○區○○街○○○巷○號4樓之房屋可供居住（見本院卷㈡第446頁）；再衡以被上訴人係上訴人配偶之姊，其自身有房屋居住，因顧及上訴人當時情況，而讓上訴人一家人繼續居住使用系爭房地，亦可認係人情之常，要難以系爭房地未點交，即認兩造間有無借名契約之合意。
⒏上訴人主張：伊自95年2月22日起至96年9月3日為止，
繳交系爭房貸；繳交系爭房屋96年之房屋稅款11,858元，並提匯款單據、支票為證（見原審調字卷第23-52頁、第75頁）；證人即上訴人公司員工 徐貴春 亦證稱：「（問：
如何知道該房子有貸款？）因為95年間，我有幫上訴人處理匯錢給遠東銀行還款。之前我就知道房子有貸款的事情，因為有一次接到被上訴人的電話，電話中她要找丙○○，我說她不在，有事情，我可以轉告，乙○○說有貸款的錢快扣光了，叫丙○○趕快把錢匯過去，最後她還有說『我只是幫忙而已』，這應該是94年的事，之後我有把這件事情告訴丙○○，她有表示這是住家的房貸。95年開始，每個月都是我處理還款的事情，可以確定是他們住家的房貸」等語；被上訴人對此不爭執，固堪信為真實。惟：
⑴系爭房地自89年8月31日買賣迄今（99年）已逾10年，
上訴人僅繳交「94年或95年2月22日至96年9月3日」約2年之房屋貸款及「96年度」1年之房屋稅款，並非10年來所有之房屋貸款及房屋稅款，自難以上訴人繳交部分房屋貸款及稅款之事實，即認其為系爭房地之所有權人。
⑵參以證人即上訴人之配偶丙○○證稱：「（問：貸款她
在付，房子你在住？）沒錯啊，後來不是有些錢就抵給她的房租啊。（問：當初你們怎麼約定的，讓你們住算是租給你們嗎？）我們沒約定，因為是一家人，因為是姐妹所以沒有想那麼多…後來我們有幫她繳貸款來抵租金」（見本院卷㈡第77頁），益徵上訴人繳交貸款係為抵充租金之故，上訴人據此自認係系爭房地之所有權人，亦難採信。
⒐上訴人主張：被上訴人僅為家庭主婦，並無任何收入，其
配偶楊水直在89、90年之資力，尤需上訴人或其配偶資助方能維持自營事業，且楊水直經營之成衣布料買賣在10年前已屬夕陽工業，在台灣利潤微薄，自行謀生已屬不易，尚需養妻育子，其家僅屬小康之家，焉有能力提供資金給予被上訴人購買豪宅云云。查：
⑴被上訴人支付330萬元價金票款部分：
①被上訴人抗辯：其於89年2月17日將其名下華南銀行
000000000000帳號，金額900萬元之定存解約，其中
750萬元續辦定期存款（帳號：000000000000)，剩餘50萬元及100萬元扣除中途解約利息31,397元，剩968,603元，存入自己綜合存款000000000000帳戶，有客戶資料查詢申請單、轉帳支出傳票、存款憑條、利息傳票可憑（見原審卷110-112頁）。
②被上訴人再抗辯：於89年9月22日將上開750萬元定
期存款(帳號：000000000000）解約，其中200萬元繼續辦理定存（帳號：000000000000），其餘550萬元，扣除中途解約利息47,984元，餘額5,452,016元，於同日轉帳89年9月25日存入被上訴人銀行綜合存款帳號：000000000000之帳戶內，用以支付買賣價金
330萬元支票，此有華南銀行轉帳支出傳票、定期性存款存款憑條、存摺類存款憑條、利息支票傳票可證（見原審卷第113-114頁），上訴人對此亦不爭執（見不爭執事項㈣），自堪信為真實。
⑵關於房貸1170萬元部分：
①被上訴人抗辯：系爭房地過戶至被上訴人名下後，伊
於89年10月23日變更上訴人原設定本金最高限額新台幣1440萬元抵押權予「世華聯合商業銀行」（現已更名為「國泰世華銀行」）之義務人及債務人均變更為被上訴人；嗣又於89年11月16日轉帳11,531,109元至上訴人帳戶清償其先前借貸之款項，詳如前述，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈢），亦可信為真實。
②被上訴人再抗辯：91年間，因利率調降，國泰世華銀
行卻不調降貸款利率，伊因此於91年1月29日向「遠東國際商業銀行」辦理轉貸，用以清償國泰世華銀行貸款，改由被上訴人於遠東國際商業銀行帳戶扣款，上訴人對此不爭執，亦可採信。
⑶據上，被上訴人抗辯其解除其自有定期存款之資金，支
付本件價金票款330萬元，其餘尾款再以貸款方式支付，應可採信。上訴人主張被上訴人無資力購買系爭房地，應無足取。
⑷上訴人雖又主張：被上訴人上述900萬元之定期存款應
係上訴人之配偶丙○○利用管理上訴人所經營集封公司財務會計之機會所挪用支付；於系爭支票兌現後，丙○○再將上開款項存入被上訴人帳戶中抵償該支票款云云。惟：
①上訴人配偶丙○○如何利用管理上訴人所經營集團公
司財務會計之機會挪用款項，既未具體敘明，亦未提出任何證據以實其說，原難採信。
②況，上訴人主張丙○○挪用之資金係上訴人所經營之
集團「公司」之財產，此與「上訴人」之財產各自獨立，即使丙○○確有挪用該等公司之款項，亦與上訴人無關；證人丙○○更稱：「（問：你有資金與你姐姐（即被上訴人）往來嗎？）沒有…我們沒有借貸」等語（見本院卷㈡第78頁）。此外，上訴人又無證據證明其「個人資金」與「公司財產」以及丙○○「個人資產」之同一性；又未證明丙○○「個人資產」與被上訴人上述900萬元定期存款之關連性，則上訴人請求本院調閱丙○○名下：彰化銀行中山北路分行活儲0000-00-00000-000帳戶自86年1月至98年12月、安泰銀行中崙分行綜合存款00-00-000000-000帳號86年1月至98年12月、遠東商銀重慶分行000-000-0000000-0（活存）帳戶91年1月24日開戶至今、遠束商銀重慶分行000-000-0000000-0（支存）95年2月27日開戶迄今、遠東商銀忠孝分行000-000-00****4-3（放款授信帳號）86年1至98年12月、遠東商銀忠孝分行000-000-0000000-0（活存）86年1月至98年12月、華南銀行長安分行000-000000000支票存款帳戶86年1月至98年12月、華南銀行長安分行000-000000
000綜合存款帳戶86年1月至98年12月之往來紀錄等（見本院卷㈡第30-31頁），本院認與本案無關，核無調閱之必要。
③上訴人於98年9月18日聲請調丙○○及被上訴人各帳
戶部分，業經上訴人於99年1月3日撤回聲請，併予敘明（見本院卷㈡第79頁）。
④本院行使闡明權，請上訴人 陳明 上訴人有何資金？以
何種關係？匯入丙○○何一帳戶？何時由丙○○匯入被上訴人何一帳戶？請求調閱丙○○上開帳戶自「86年1月迄98年12月」之交易往來資料與本件於「89年
8月31日」之買賣有何關連？上訴人縮減聲請，改聲請調閱丙○○彰化銀行中山北路分行86年及89年的銀行往來紀錄、安泰銀行中崙分行86年及89年，遠東銀行重慶分行91年到98年之交易紀錄等語（見本院卷㈡第104頁反面）。
⑤本院依聲請函查後，經彰銀中山北路分行於99年3月
4日以彰北路字第0990549號函、安泰銀行中崙分行於99年2月24日以（99）安崙發字第0996000058號函、遠東國際商銀行於99年2月25日以（99）遠銀詢字第0000180號函檢送各該年度之交易紀錄（見本院卷㈡第133-210頁），並無證據證明丙○○有匯入被上訴人乙○○帳戶之紀錄。上訴人改稱：「89年8月31日甲○○用系爭建物向國泰世華貸款1100餘萬元，其中250萬元轉存丙○○彰銀中山北路分行，丙○○在
89年9月18日轉存160萬元，89年9月22日轉提112萬餘元，89年9月27日轉提70萬元，我們認為錢匯進到被上訴人帳戶，請求向彰銀中山北路分行函查調閱原始憑證89年9月8日轉提100萬元，89年9月14日轉提60萬元，89年9月22日轉提112萬5418元，89年
9月27日轉提70萬元，聲請調查證據狀所載之89年9月18日轉存160萬元不函查」等語（見本院卷㈡第22
7頁反面）。⑥本院再行使闡明權，詢問：「上訴人請求調閱證人鄭
郁芬的相關銀行往來帳戶，必須要與本案有關連，如何證明」？答以：「法官調閱出來就知道」。本院依聲請再發文查詢，經彰銀中山北路分行於99年4月21日以彰北路字第0991039號函檢附上開憑證到院（見本院卷第383-385頁），上訴人仍未能敘明該等提轉款與被上訴人何關？⑦本院另諭知：「依照目前調閱內容，如何看得出來錢
是從上訴人處來的？又如何證明是從證人丙○○帳戶轉到被上訴人乙○○帳戶？又如何證明各該轉款法律關係是什麼」？上訴人均無具體陳述（見本院卷㈡第頁），則其檢附上訴人所經營「達邦國際有限公司」之財務資料、營運模式簡表，再請求本院向行政院金融監督管理委員會查詢遠東國際商業銀行如本院卷㈡第399頁轉出入銀行高達41個帳戶之所有權人，本院認此僅為上訴人臆測之詞，核與本案待證事實無涉，應無調閱必要。
⑧上訴人於本件準備程序終結後，再聲請本院查詢被上
訴人設於華南銀行長安分行，第00000000000號定存帳戶自85年10月1日至89年2月17日、第0000000000
0號定存帳戶自89年2月17日至89年9月25日、第00000000000號支票存款帳戶自89年9月31日至89年12月30日、第00000000000號綜合存款帳戶自89年10月
1日至89年12月30日之交易明細資料；函彰化銀行中山北路分行，丙○○所有0000-00-00000-0-00活期儲蓄存款次帳，於89年9月8日、89年9月8日提領10
0萬元、89年9月14日提領60萬元、89年9月22日提領l,125,418元、89年9月27日提領70萬元後轉匯入何人所帳戶；向國泰世華銀行古亭分行調閱被上訴人乙○○於89年10月23日就系爭房地設定抵押貸款之繳款帳自開戶日起至91年1月29日止之收支往來明細資料；向遠東商業銀行台北忠孝分行調閱被上訴人鄭芬郁所有000-000-0000000-0號帳戶自91年1月29日至95年2月底止及自96年10月1日至目前為止之收支往來紀錄（見本院卷㈡第431-433頁、第449-750頁），但：
上訴人未陳明本件有何民事訴訟法第276條但書所
列各事項之情形，依該條本文規定，上訴人不得再行主張，其於準備程序終結後，再請求本院函查上開事證，即不應准許。
況，上訴人請求函查被上訴人華南銀行長安分行各
帳戶部分，其待證事實係為證明「乙○○」利用管理上訴人所經營集團公司財務會計之機會挪用資金，惟乙○○所挪用者如係「公司」之財產，核與「上訴人」個人無關，詳如前述；上訴人請求函閱鄭芬郁於89年9月8日至89年9月27日分四次提領342萬餘元部分，其待證事實係為證明該342萬元流入被上訴人帳戶以供兌現購屋款330萬元支票之資金，但該價金票款資金之來源係被上訴人解除900萬元定期存款而來，此為上訴人不爭執之事項；上訴人聲請函調被上訴人繳付系爭房貸帳戶之往來資料部分，其待證事實係要明該繳付房貸之資金來自「上訴人所經營公司或丙○○」，惟此與「上訴人」無關，亦如前述，核均無函調之必要。至於上訴人聲請函閱被上訴人扣繳貸款帳戶資料，可以證明該帳戶有來自上訴人帳戶款項部分，該款項果係來自上訴人之帳戶，上訴人可自行向銀行查閱，核無再請求本院調查之必要，併予敘明。
⒑綜上，上訴人並未舉證證明兩造間有借名契約存在，則其
依據借名登記契約類推適用民法541條第1項規定，先位請求被上訴人移轉系爭房地所有權予上訴人，於法即屬無據。
㈣上訴人另主張：伊終止兩造間之借名登記契約後，被上訴人
仍登記為系爭房地之所有權人，係無法律上之原因受有利益云云。惟，被上訴人抗辯其與被上訴人間有買賣系爭房地之意思表示合致，且均已履行支付價金及移轉所有權之義務完畢，足認兩造間業已成立買賣系爭房地之契約關係，詳如前述，則上訴人主張被上訴人登記為系爭房地所有權人係無法律上之原因，即無可採，則其依據民法第179條不當得利之法律關係，先位請求被上訴人移轉系爭房地所有權予上訴人，於法亦屬無據。
六、備位之訴部分：上訴人主張：兩造間並無買賣真意，上開買賣契約係屬通謀虛偽意思表示，其買賣系爭房地之債權行為及移轉系爭房地所有權之物權行為均無效，爰依民法第767條第1項前段規定，備位請求被上訴人於89年10月6日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷云云；被上訴人則予否認。查：
㈠按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或
公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第第358條第1項定有明文。次按上訴人主張系爭房屋所有權之讓與於被上訴人，係與上訴人通謀而為之虛偽行為，應由該上訴人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號判例參照）。
㈡兩造間就系爭房地簽訂買賣契約等情，已詳如前述，上訴人
又未舉證證明兩造間之買賣契約係通謀而為之虛偽表示，則其依據民法第767條第1項前段規定，備位請求被上訴人於89年10月6日，以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷，亦非適法。
七、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間有借名登記契約之法律關係存在，則其主張終止兩造間之借名契約後，先位依據民法541條第1項、第179條規定，請求被上訴人移轉系爭房地所有權登記，於法無據，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加主張其與被上訴人間之系爭買賣契約係通謀虛偽意思表示，亦不可採信，則其備位依據民法第767條第1項，請求被上訴人應將系爭房地之所有權移轉登記塗銷，於法亦屬無據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊與防禦方法均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月13日
民事第十五庭
審判長法官林恩山
法官郭松濤法官陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年7月13日
書記官葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。