裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上字第214號民事判決
裁判日期：民國106年08月08日
裁判案由：損害賠償等
臺灣高等法院臺中分院民事判決106年度上字第214號上訴人 李紹輝 訴訟代理人 林萬生 律師複代理人 賴錦源 律師被上訴人 林永汀 上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國106年3月15日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第501號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張及減縮起訴聲明，本院於106年7月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審及擴張之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審起訴及上訴時，請求被上訴人就其所有坐落南投縣○○鎮○○○段○○○○號土地（下稱854土地）、面積681.84平方公尺、權利範圍135375/541500土地中之7338/541500持分土地及同段860地號土地（下稱860土地）、面積19877.81平方公尺、權利範圍00000000/000000000土地中之0000000/000000
000持分土地，於變更為住宅用地前，不得為處分及設定負擔之行為，嗣於本院撤回此部分聲明，其上訴聲明由四項減縮為三項，核屬為減縮聲明。另請求被上訴人應於854、860土地變更為住宅用地，且上訴人給付新臺幣（下同）314,168元後，將854土地、權利範圍7338/541500，及860土地、權利範圍0000000/000000000之持分土地移轉登記於上訴人，嗣於本院就854土地部分，請求移轉登記之權利範圍，擴張為7386/541500，則屬擴張聲明（均見本院卷第40頁正面、43頁），依首揭規定，均應准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人主張：
（一）上訴人與訴外人 李敏捷 ，於民國101年1月19日，與被上訴人及原審被告 何玉霜 簽立合作協議書（下稱系爭協議），針對被上訴人及何玉霜受託處理854、860土地（即草屯鎮文十用地，合稱系爭土地）行使買回權案件後，以原徵收價格每平方公尺1,120元，向原地主購買土地面積約9489.86平方公尺，以系爭土地經內政部都市計畫審議委員會（下稱都審會）核准變更為住宅用地為停止條件，即於上訴人與李敏捷配合居間協力糾集原地主，並由被上訴人及何玉霜所委託土地開發公司，代地主提出申請變更系爭土地為住宅用地後，被上訴人及何玉霜願於都審會核准系爭土地變更為住宅用地之次日起10日內，以每平方公尺1,120元，將系爭土地面積561平方公尺出售予上訴人，並完成所有權移轉。而854、860土地面積，依序為681.84、1987
7.81平方公尺，於前開停止條件成就後，上訴人得以每平方公尺1,120元向被上訴人及何玉霜，各購買9.3及271.20平方公尺，換算持分各為7386/541500及0000000/000000000。
（二）依都市計畫法第26條規定，變更都市計劃屬土地主管機關之權限，原都市計畫內之地主僅有建議之權限。因上訴人與李敏捷已履行系爭協議所要求糾集地主之居間協力義務，且被上訴人及何玉霜所委託土地開發公司已代地主向南投縣政府提出系爭土地變更為住宅用地之文案申請，尚未經內政部及南投縣政府通盤檢討變更為住宅用地，詎被上訴人及何玉霜不願遵守系爭協議，除何玉霜已將其系爭土地應有部分移轉登記予第三人外，被上訴人亦以郵局存證信函否認系爭協議之效力，並表明不願履行系爭協議，上訴人自有必要於系爭協議之停止條件成就前預為請求，為此依系爭協議及民事訴訟法第246條規定，請求被上訴人就系爭土地之上開應有部分，於土地變更為住宅用地及上訴人給付約定價金後，將該等土地應有部分移轉登記予上訴人等語。
貳、被上訴人則以：土地法第79條之1規定預告登記以登記名義人應允為前提，被上訴人既未應允，上訴人自無從請求被上訴人辦理預告登記。又被上訴人並未委託訴外人達誠土地開發公司送申請書，而系爭協議係以上訴人居間協力完成系爭土地變更為住宅用地為停止條件，於條件成就後，被上訴人始負出售系爭土地予上訴人之義務，然兩造簽立系爭協議後，迄今已有5、6年之久，前開停止條件尚未成就，被上訴人自無須履行出售系爭土地之義務等語，資為抗辯。
叄、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明
：（一）原判決就被上訴人部分之判決應予廢棄。（二）被上訴人應於系爭土地變更為住宅用地，且上訴人給付314,168元後，將854土地、面積681.84平方公尺、權利範圍7386/541500之持分土地，及860土地、面積19877.81平方公尺、權利範圍0000000/000000000之持分土地移轉登記於上訴人。
（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。另原審被告何玉霜部分，未據上訴，已告確定。
肆、兩造不爭執事項及本件爭點（見本院卷第40頁正面至41頁正面）：
一、不爭執之事項：
（一）上訴人及李敏捷，與被上訴人及原審共同被告何玉霜，於101年1月19日簽立合作協議書（見原審卷第11至15頁，即系爭協議），約定被上訴人二人完成系爭土地行使買回權案件，被上訴人二人取得以原徵收補償價金（約每平方公尺1,120元）向原土地所有權人購買大約9489.86平方公尺的權利（詳如附件，係指原審卷第14頁之附件），因系爭土地透過都市計劃變更為住宅用地，需上訴人及李敏捷居間協力完成，被上訴人二人同意於都審會核准之次日起算10日內，也以原徵收補償價金（約每平方公尺1,120元），出售系爭土地561平方公尺予上訴人，出售495平方公尺予李敏捷，並完成所有權移轉。
（二）系爭協議附有停止條件，以「上訴人及李敏捷居間協力完成將系爭土地透過都市計畫變更為住宅用地」條件成就時，被上訴人始負有出售系爭土地之義務。系爭協議的條件目前尚未成就。
（三）系爭土地尚未經都審會核准變更為住宅用地，且該案尚在規劃階段（見原審卷第96頁南投縣政府函文）。
（四）系爭土地以買賣為原因，854土地於101年9月3日及同年10月24日，分別移轉登記應有部分各4332分之1039予何玉霜及被上訴人（被上訴人應有部分共541500分之135375）。
860土地於101年12月24日，分別移轉登記應有部分000000000分之00000000予何玉霜、000000000分之00000000予被上訴人（應有部分何玉霜共000000000分之00000000，被上訴人共000000000分之00000000）。101年移轉現值均為每平方公尺1,120元（見原審卷第21至36頁土地登記謄本及異動索引）。何玉霜系爭土地應有部分均於105年6月21日移轉登記予他人（見原審卷第123至124、141至142頁異動索引、73至80、85至92頁土地買賣契約書）。
二、本件爭點：上訴人依系爭協議之約定、民事訴訟法第246條規定為本件請求，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、按請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。此條文於89年2月9日修正時，其立法理由記載：將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起；為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴等語。依其立法理由，雖能確定其有意擴大將來給付之訴之適用範圍，凡有預為請求之必要者，如代替性給付、補充性給付、判決宣示後始到期之繼續性給付等，固均得提起之（見辦理民事訴訟事件應行注意事項第13點），惟關於「附停止條件之請求」，是否得提起將來給付之訴，則未為明確表示。而就此問題，最高法院曾著有46年臺上字第745號判例意旨稱：履行期未到與履行之條件未成就不同，故於履行期未到前，如有到期不履行之虞者，固得提起請求將來給付之訴，但在履行之條件未成就前，則不許提起將來給付之訴等語，向來採否定見解。此判例嗣於95年8月1日，雖經最高法院95年度第11次民事庭會議決議不再援用，且於95年9月1日公告廢止，惟其不再援用理由為「民事訴訟法第246條已修正，本則判例不合時宜」，並未就「附停止條件之請求」，是否得提起將來給付之訴，再作進一步闡釋，自容有解釋空間。而此後實務，固有認修法後，請求附有條件者，已非不得提起將來給付之訴（見最高法院95年度台上字第1936號判決意旨），惟仍多有認將來給付之訴，以債權已確定存在為要件，尚未有債權存在，自無從提起（見最高法院94年度台上字第566號、106年度台上字第982號、104年度台上字第2321號裁判意旨），益徵此爭議，並未因修法而有定論。另參酌92年2月7日民事訴訟法第522條修正時，其立法理由記載：提起將來給付之訴之適用範圍，明定於有預為請求之必要者，得提起之，並不限於未到履行期之請求，就此部分，亦有聲請假扣押之必要，爰修正第2項，以資配合；至於附條件之請求因繫於將來不確定之事實，是否准予假扣押，應由法院斟酌個案具體情形而為裁量等語。綜合以參，可知「附停止條件之請求」，因繫於將來不確定之事實，是否准為提起將來給付之訴，仍須由法院斟酌具體個案而為裁量，並無一旦修法即可准其提起之理。是民事訴訟法第246條修正後，提起將來給付之訴，雖不限於未到履行期之請求，惟附停止條件之請求，在條件成就前，因尚無債權存在，如貿然准其提起將來給付之訴，勢將破壞交易信任秩序，對債務人造成不便與負擔，亦恐形成無益之應訴與司法資源耗費，故解釋上，提起將來給付之訴，必其請求權所附之條件，有相當高程度之可確定性，且有事實足認其終將達成，復對債務人不致侵害過大，並於強制執行時，就條件本身不會涉及實體認定，始有准其提起將來給付之訴之必要（參見最高法院94年度台上字第566號裁定及本院93年度重上字第74號判決； 呂太郎 著「將來給付之訴」，台灣本土法學雜誌，第17期，第135至140頁； 黃國昌 著「將來給付之訴－以附停止條件之請求權為中心」，台灣本土法學雜誌，第102期，第45至56頁）。故若附停止條件之請求，其條件成就之不確定性高，條件本身容有爭議性，自不能准其提起將來給付之訴。
二、查上訴人及李敏捷，與被上訴人及原審共同被告何玉霜，於101年1月19日訂有系爭協議，而系爭協議附有停止條件，即以「上訴人及李敏捷居間協力完成將系爭土地透過都市計畫變更為住宅用地」條件成就時，被上訴人始負有出售系爭土地之義務，系爭土地目前尚未經都審會核准變更為住宅用地，且該案尚在規劃階段，上開停止條件尚未成就等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠㈡㈢），且有合作協議書、南投縣政府函文附卷可稽（見原審卷第11至15、96頁）。是上訴人提起本件訴訟，係以附停止條件之請求，為將來給付之訴。經核其請求所附之停止條件，為「上訴人及李敏捷居間協力完成將系爭土地透過都市計畫變更為住宅用地」，而系爭土地為學校用地（見本院卷第41頁筆錄之兩造陳述），欲變更為住宅用地，須符合相關法令規定，並由都審會核准，所涉層面複雜，影響結果之因素甚多，具相當困難度，此由該案自101年1月19日訂立系爭協議迄今，已歷時5年，猶尚在規劃階段，即可得知。足見上開條件成就之不確定性高、完成之可能性低，揆諸前揭說明，上訴人提起本件將來給付之訴，於民事訴訟法第246條規定不合，不能准許。況依系爭協議之約定，縱上開條件成就，被上訴人同意出售系爭土地之價格為「原徵收補償價金【約】每平方公尺1,120元」、面積為「2筆地合計561平方公尺」，其價金及每筆地面積，甚至係出售特定部分或持分，均不確定，上訴人自行計價314,168元及土地持分各7386/541500、0000000/000000000，並以此為附條件之聲明，亦屬無據，可認其於強制執行時，尚須就此爭議之實體事實為認定，顯不符提起將來給付之訴之要件。另上訴人主張，被上訴人以存證信函否認系爭協議之效力，並表明不願履行系爭協議，本件有預為請求之必要云云。然核對該存證信函內容（見原審卷第37至42頁），係在回覆上訴人及李敏捷105年6月8日、同年月18日寄發之存證信函，主要在申明上訴人等歷時甚久均未完成上開條件，被上訴人主張系爭協議無效力，其可拒絕履行，並要求上訴人等提出居間協力之證據等語。就本件情節而言，在系爭土地猶無從變更為住宅用地之際，被上訴人拒絕上訴人等取得系爭土地之要求，本屬法律權利之正當行使，自不能因此即認上訴人有提起將來給付之訴之必要，本件顯然欠缺預為請求之必要要件。綜上，上訴人依系爭協議及民事訴訟法第
246條規定為本件請求，於法未符，要無理由。
三、綜上所述，系爭協議所約定之停止條件，其條件成就之不確定性甚高，本件亦核無預為請求之必要，上訴人依系爭協議之約定及民事訴訟法第246條規定，請求被上訴人應於系爭土地變更為住宅用地，且上訴人給付314,168元後，將854土地、面積681.84平方公尺、權利範圍7386/541500之持分土地，及860土地、面積19877.81平方公尺、權利範圍0000000/000000000之持分土地移轉登記於上訴人，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。上訴人擴張之訴，亦無理由，應併予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年8月8日
民事第三庭審判長法官陳繼先
法官劉長宜法官黃綵君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官周巧屏中華民國106年8月8日