裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年抗字第52號民事裁定
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：確認派下權存在
臺灣高等法院臺南分院民事裁定106年度抗字第52號抗告人 賴堂顯 上列抗告人因確認派下權存在事件，對於中華民國106年2月16日臺灣嘉義地方法院所為裁定(70年度訴字第1113號)提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：民國92年2月27日修正(同年9月1日施行)前民事訴訟法(下稱修正前民事訴訟法)，並未規定聲請補充判決應於判決送達後20日之不變期間內為之之規定，原裁定顯有適用法規不當之違法。而抗告人及 賴炯祿 等7人固於70年11月3日委任 方鴻枝 為訴訟代理人，惟臺灣嘉義地方法院70年度訴字第1113號判決(下稱原判決)並未將抗告人及其他人列為當事人記載於判決書內，該判決訴訟程序即有瑕疵，難認為已合法送達。又抗告人業已就脫落部分聲明不服，以聲請補充判決論，此可從之後歷審判決均將抗告人及賴炯祿等7人列為當事人，即可認抗告人及賴炯祿等7人對前揭判決業經提起上訴聲明不服，依法即應以聲請補充判決論，抗告人聲請就原判決脫漏部分為補充判決，於法有據，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
二、按法院就訴訟標的之一部或訴訟費用漏未裁判者，該部分仍繫屬於法院，依修正前民事訴訟法第233條第1、2項規定，當事人應於判決送達後20日之不變期間內聲請補充判決。此20日之不變期間既係法律預定當事人應為訴訟行為之法定期間，遲誤法定期間者，應使當事人喪失其得於期間內應為訴訟行為之權利。故法院就裁判雖有脫漏，倘當事人已逾聲請補充判決之不變期間，應喪失其聲請權，該脫漏部分，在該審級之訴訟繫屬歸於消滅。本件抗告人主張原法院於71年5月29日所為裁判有脫漏，聲請為補充判決，核係主張修正前民事訴訟法施行前發生之事項，自應適用修正前民事訴訟法之上揭規定。
三、經查，抗告人主張修正前民事訴訟法並未規定聲請補充判決應於判決送達後20日之不變期間內為之之規定云云。惟依修正前民事訴訟法第233條第1、2項規定「訴訟標的之一部或訴訟費用，裁判有脫漏者，法院應依聲請以判決補充之。聲請補充判決，應於判決送達後20日之不變期間內為之；當事人就脫漏部分聲明不服者，以聲請補充判決論。」，抗告人主張並無20日之不變期間限制，已嫌無據。次查抗告人另主張原判決既未將抗告人列為當事人記載於判決書內，其訴訟程序即有瑕疵，難認為已合法送達云云。惟抗告人(與賴炯祿等人)於70年11月3日委任方鴻枝為訴訟代理人，受訴法院於71年6月9日已將原判決送達訴訟代理人方鴻枝，有送達證書在卷可稽（見原法院70年度訴字第1113號卷第111頁、第351頁），尚難認為原判決未合法送達。又縱原判決未將抗告人列入判決，亦屬當事人得否聲請補充判決之問題，原判決既已合法送達其等訴訟代理人，要難指為未合法送達。再查抗告人又主張已就脫落部分聲明不服云云，惟抗告人並未指出有何聲明不服之書狀，參以卷附之上訴狀係由對造即賴清一等人所提出之上訴狀，並非抗告人所提出，此有該上訴狀可參(本院71年度上字第1130號卷一第6頁)，抗告人主張其就原判決脫落部分已聲明不服云云，即非可採。
四、原判決於71年6月9日已送達其訴訟代理人方鴻枝，有送達證書附卷可稽（見原法院卷第351頁），已如上述，抗告人於105年9月5日始聲請補充判決，顯已逾上開不變期間而喪失聲請權，則原判決就訴訟標的之一部縱有脫漏，因抗告人未於判決送達後20日之不變期間內聲請補充判決，該脫漏部分，在原法院之訴訟繫屬業已歸於消滅，自不得再行聲請補充判決，原法院裁定駁回抗告人所為補充判決之聲請，揆諸前開規定，自無不合。抗告意旨猶執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年9月27日
民事第四庭審判長法官李文賢
法官蔡勝雄法官黃義成上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年9月27日
書記官施淑華【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。