裁判字號： 臺灣 高等法院 臺南 分院106年上訴字第685號刑事判決
裁判日期：民國106年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決106年度上訴字第685號上訴人即被告 陳淑倩 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第217號中華民國106年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度毒偵字第241號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳淑倩前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，又送戒治處所施以強制戒治後，於民國90年11月20日執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第624號為不起訴處分。又於91年間因施用毒品案件，經起訴並戒治，強制戒治部分於93年1月9日因法律修正釋放出所，刑案部分則經臺灣臺南地方法院以92年度訴緝字第14號判決判處應執行有期徒刑1年確定，於94年1月1日執行完畢。再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102年度訴字第1052號判決判處有期徒刑8月確定，於104年1月27日假釋出監付保護管束，於104年8月27日假釋期滿執行完畢。其仍無法戒除毒癮，竟基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於105年11月21日凌晨3時許，在臺南市○○區○○路0段0巷00弄0號0樓住處，以將海洛因及甲基安非他命一同置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年11月22日經警至臺南市○○區○○路0段000巷00號000室查緝毒品案件，在該處查獲陳淑倩，得其同意後採集尿液送驗結果，呈現嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，經提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業經被告陳淑倩於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第72頁反面、本院卷第61頁），而被告於105年11月22日17時18分許，經其同意後為警所採集之尿液，送往臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，確實呈現嗎啡、可待因及甲基安非他命、安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、臺南市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年12月5日濫用藥物檢驗報告各1份（見警卷第18-20頁）在卷可稽。據上，足認被告之上開自白核與事實相符，本件被告上開施用毒品之犯行洵堪認定。另起訴意旨雖認被告係分別施用第一、二級毒品，惟被告於原審及本院均供稱係同時施用（見原審卷第72頁反面、本院卷第61頁），且無證據證明被告係分別施用，故本院作對被告有利之認定，認被告係同時施用第一、二級毒品。
二、被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，又送戒治處所施以強制戒治後，於90年11月20日執行完畢，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第624號為不起訴處分。又於91年間因施用毒品案件，經起訴並戒治，強制戒治部分於93年1月9日因法律修正釋放出所，刑案部分則經臺灣臺南地方法院以92年度訴緝字第14號判決判處應執行有期徒刑1年確定，於94年1月1日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參。是本件被告雖係於受觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年後，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，惟因前述5年內曾另再犯施用毒品罪名而屬3犯以上，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴、審理（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）
三、論罪：
（一）核被告陳淑倩所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，則為施用毒品之高度犯行所吸收，均不另論罪。
（二）被告同時以將海洛因、甲基安非他命混合燒烤方式施用第一級、第二級毒品之行為，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合犯之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。起訴意旨認應數罪併罰，尚有未合。
（三）被告有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，應依法加重其刑。
四、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告前因施用毒品案件，已經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢，又因施用毒品案件，經法院判刑確定在案，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，復犯本案施用第一級、第二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且無力自制。惟念其施用毒品僅戕害其自己身心，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，且被告犯後坦承犯行，態度尚佳，自陳教育程度為國中畢業，已離婚、小孩由前夫撫養，在卡拉OK店擔任服務員等一切情狀，量處有期徒刑1年。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
五、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：被告現已知錯，且絕不再犯，現在長期在喝美沙酮，上訴人現已離婚正扶養一個小孩，因為小孩正處於叛逆期，且無人照料。另上訴人因背後長骨刺，疼痛難耐，每週需回診三次復健。懇求鈞院給予被告再次自新之機會，讓被告能繼續用美沙酮替代療法代替坐牢，被告定按時驗尿追蹤，也絕不再碰毒品云云，指摘原判決不當。
（二）惟查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原審審酌被告前揭情狀，對被告所犯施用第一、二級毒品罪量處有期徒刑1年，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。另所謂替代療法之戒隱治療，則為檢察官依刑事訴訟法第253條之2為緩起訴處分或法院依刑法第74條為緩刑宣告所命被告應履行之事項，而檢察官並未對被告緩起訴，被告有上開前案資料，亦不符合緩刑之要件。況被告尚有其他毒品案於法院審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。是被告主張給予緩刑、緩起訴及替代療法云云，均與法不合。故被告以上開理由指摘原判決，為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國106年9月27日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國106年9月27日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。