臺灣高等法院102年度上訴字第1716號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1716號刑事判決

裁判日期：民國102年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1716號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇聖峰選任辯護人法律扶助謝維仁律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第459號，中華民國102年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第2038
5號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於事實欄一（一）販賣第三級毒品罪部分暨定應執行刑部分均撤銷。
蘇聖峰販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳拾壹萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之手機壹支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收其餘上訴駁回。
蘇聖峰上開撤銷改判與上訴駁回部分，應執行有期徒刑捌年。未扣案之販賣毒品所得新臺幣貳拾壹萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之手機壹支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。
事實
一、蘇聖峰知悉愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國99年12月初某日夜間某時許（於99年12月4日出境前某日），在臺北市○○區○○○路○段某處，以新臺幣（下同）216,000元之價格，販賣900公克愷他命給 林義珉 （檢察官誤認為係販賣附表編號（四）（五）（六）之愷他命給林義珉，應予更正，詳後述）。
（二）於100年2月25日凌晨1時1分後之某時，在新北市○○區○○路0段0號附近，販賣價值2,000元，5公克之愷他命給王○蘭（已歿）。
嗣經警實施通訊監察及分別查獲林義珉、王○蘭，並扣得林義珉、王○蘭向蘇聖峰買入之剩餘愷他命，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局文山第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號裁判意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就事實欄一（二）所為坦承不諱，就事實欄一（一）所為矢口否認犯行，辯稱：伊那時在國外，沒有賣愷他命給林義珉云云。辯護人辯稱：卷附之該通聯紀錄無法證明被告有販賣毒品，林義珉於100年1月27日應訊時說他是跟 李佳潤 買的，於原審審理中也有說確實是要跟李佳潤 買愷 他命，在99年12月1日李佳潤報價給林義珉的價額是一公斤愷他命23萬元，參以林義珉證稱被告的報價是一公斤24萬元，李佳潤的便宜了1萬元，故99年12月29日為警查獲林義珉持有之愷他命，應係向李佳潤購買云云。惟查：
（一）證人林義珉於100年1月27日偵查中稱：伊以216,000元向被告購買愷他命等語（見99年度偵字第28019號卷第84至86頁）；於100年2月16日偵查中稱：為警查獲前最後
1次賣毒品給伊的是被告，為警扣得之愷他命是向被告及訴外人李佳潤購得等語（見100年度偵字第3473號卷第40頁反面）；於100年2月22日、3月31日、11月4日另案審理中稱：伊的毒品來源是被告、李佳潤，伊於99年12月初以216,000元向被告買愷他命900公克，先在臺北市○○○路○段與被告見面，被告再帶伊去臺北市○○○路○段取貨等語（見臺灣臺北地方法院100年度訴字第249號卷第6、13頁，本院100年度上訴字第1313號卷第6頁反面）；於101年4月2日偵查中稱：99年12月 伊和 被告在臺北市○○○路紐約紐約會館旁之巷子裡講好愷他命1,00
0公克24萬元（筆錄誤載為100公克24,000元），伊坐他的白色TOYOTA汽車，有在忠孝東路附近繞一下小路，中途他有先放他女友下車，我們繞完小路後，又接他女友上車，毒品是他女友拿過來的，本來講好他要拿1公斤愷他命給伊，後來只給伊900公克，之後被告送伊到市○○道靠近臺北車站處，叫伊自己坐計程車回去等語（見100年度偵字第20385號卷第222至224頁）；於102年1月8日、4月9日原審審理中證稱：伊只記得最後1次向被告購買900公克之愷他命，伊事先以電話和被告聯絡，被告稱見面再說，伊便與被告於99年12月11日前1星期的晚上，在臺北市○○區○○○路○段○○號紐約紐約會館巷子內見面，伊在被告車上談好價錢，被告便載伊去臺北市○○○路○段，由他載的女性友人下車去拿愷他命給伊，伊向被告買的該次愷他命純度不純，有怪味，伊有向他抱怨，就是99年12月11日凌晨1時25分52秒該通譯文（見原審卷第65至68頁），伊原本是要買1,000公克24萬元，但實際買了900公克，付216,000元，附表編號（四）至（六）之毒品是分向被告、李佳潤購入，因向被告買得的愷他命部分品質很差，所以伊有將向李佳潤購得之愷他命摻在一起等語綦詳（見原審卷第73至77、92至95頁）。
（二）證人王○蘭亦於偵查中證稱：伊認識被告，是他賣愷他命給伊而認識的，警方扣得之愷他命是100年初向被告買入所剩下的，該次被告將愷他命送到伊家，伊當面把錢給被告，伊是買5公克愷他命，2,000元等語明確（見100年度偵字第20385號卷第192至195頁，密封資料袋內之筆錄）。
（三）審諸證人林義珉、王○蘭對與被告交易愷他命之數量、金額、經過及證人林義珉嗣後有混摻向李佳潤購入之愷他命等節均陳述甚明，苟非其等有親身經歷，焉能陳述如此詳盡。又證人林義珉、證人王○蘭於偵查中亦均指認被告無誤（見100年度偵字第20385號卷第10、221頁，密封資料袋）。而證人林義珉、證人王○蘭為警查獲後，經採集其等尿液送驗結果，亦均呈現愷他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司100年1月7日、100年8月18日濫用藥物檢驗報告附卷可參（見99年度偵字第28019號卷第77至79頁及密封資料袋），顯然證人林義珉、王○蘭確均有施用愷他命之毒癮，而有必要購入愷他命至明。
（四）又觀被告所持用之0000000000號手機與證人林義珉所持用之0000000000號手機於99年12月11日凌晨1時25分52秒之通話譯文：「證人林義珉（下稱林）：上次那個問題，是你還是你女朋友？我這樣問很清楚了啦，大家心知肚明，大家講坦白的，不要偏來偏去，這個大家都知道，只是那幾天打你都沒接了，我覺得你也沒有要處理的樣子。被告（下稱蘇）：處理什麼啊？林：就我跟你講的那個東西阿，有分開袋子的喔，你也知道有分開袋子是不一樣的東西。蘇：分開袋子，你什麼時候有跟我講？林：我沒跟你講，你都沒接電話。蘇：哪有可能？林：你不要跟我講不可能，你自己去問你女朋友，是他拿下來的啦。我相信你我沒有去動那個東西，我沒有去看東西，就搞出這一招啦，你去問你女朋友看他怎樣啦。蘇：結果呢？什麼時候的事？林：我們最後的那一次啦。蘇：最後一次，是她接的嘛？林：你和她跟我3個人而已。蘇：嗯嗯嗯。林：在車上。蘇：嗯嗯嗯。林：忠孝東路那邊晃來晃去。蘇：嗯嗯。林：你想不起來嗎？我記的一清二楚？蘇：我知道，你說是怎樣？林：就是少的部份。蘇：少多少？林：就是「9個人」嘛，一臺車是「3個人」，一臺車是「6個人」。
蘇：嗯嗯嗯。林：「3個人」的東西是不對的。蘇：「3個人」不對的。林：對阿。蘇：「6個人」的也是不對嗎還是怎樣？林：「6個人」的我看起來是勉強我可以接受，因為還可以的東西我是不會去計較的，可是那「3個人」真的是太誇張。蘇：是喔，沒關係你就找我就跟你換阿。林：你說換，你那2天都不接電話你要跟我換？蘇：我哪有不接電話。林：我有打，2天我都有打。真的，我可以調我通聯給你看。蘇：2天你都有打？我都沒接嗎？林：都沒接阿，所以現在我問你到底是你還是你女朋友，到底是誰在出包。蘇：我那時候可能出去大陸，我去大陸的時候就是電話沒接阿。林：所以我很想知道是誰在出包阿。蘇：沒關係啦，你看要換多少我都換你。林：換多少，你現在跟我講換多少，那個東西我怎麼可能留著啦，留著屯著幹嘛？蘇：是喔，我回來的時候趕快跟我講阿。林：我就打了你也沒回阿，到現在才打電話給我，前2天我打電話給你都是有響的，不是直接掛掉也不是關機的耶。蘇：我們不會這樣子做。林：你這樣子講，我感覺的出來，你也不想問你女朋友嘛到底是誰出包阿，到底什麼問題你也不想問嘛。蘇：沒有不想問啦，你現在跟我講我才知道阿。林：我已經跟你講了，你去問你女朋友，到底是誰在做鬼？蘇：你現在跟我講我才知道嘛。林：你也還不知道嗎？那就是你女朋友在作怪啦。蘇：是喔。我現在才知道阿。林：沒關係阿你去問你女朋友看他怎麼弄阿。蘇：嗯嗯嗯。林：我不是想要坳他什麼，看他誠意想耍弄什麼？因為我說坦白，做這個喔大家都有風險啦，蘇：嗯嗯。林：他這樣子弄我損失的客人也沒比他少啦。我拋的速度一樣很快啦。蘇：我的意思說，你現在跟我講才知道嘛，也差不多1個禮拜有了喔。林：沒錯阿。蘇：你去問她，他一定知道，那個東西跟這個東西就是不一樣，而且是很離譜的。林：差很多就對了。蘇：差非常多喔。林：我回去看的時候...。蘇：我的意思你就把他留著，幫你處理。
林：那個東西怎麼可能留著，我為什麼要把錢壓在那邊，你聽的懂我的意思嗎。蘇：只有3份而已還是怎樣？林：
就是3份阿。你先跟你女朋友講，你再跟我說。蘇：好我知道。」（見原審卷第65至68頁），雖未見被告與證人林義珉於電話中明示交易毒品之內容，惟毒品販賣係違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，被告、證人林義珉既非至愚之人，自無不知之理。何況證人林義珉於本件原審審理中證稱：譯文中「一臺車是0個人」、「一臺車是0個人」，指愷他命有9包，每包100公克，6包品質相同、3包品質則與6包不同，伊是在抱怨該3包品質很差等語（見原審卷第74頁正反面），故依上開譯文，證人林義珉確有向被告抱怨購入之愷他命品質不佳，要被告查明究竟是渠或渠女友出問題，而被告於電話中亦表示其出售 上開愷 他命後即前往大陸始無法接聽電話，對林義珉質疑毒品之品質，表示可以更換，顯核與證人林義珉上開證述相符，並有被告於99年12月4日出境之入出境資料在卷可參（見原審卷第52頁），核與其二人通話之內容一致。再者，證人林義珉對於購入900公克愷他命後，要如何分裝、販賣，及其販賣之對象、地點、價格、獲利若干等情均陳述甚明（見本院100年度上訴字第1313號卷第6頁），考量其對己涉犯販賣毒品之重罪部分均已坦承，對於毒品來源之陳述，亦堪予採信。此外，警方查獲證人林義珉時，確實有扣得其所有，如附表編號（四）至（六）之愷他命，有交通部民用航空局航空醫務中心100年1月21日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書附卷為徵（見99年度偵字第28019號卷第109至110頁），也可佐證人林義珉所言為真。職此，被告有於事實欄一（一）所示時地，交付愷他命900公克給證人林義珉，及收取價金216,000元之行為，應堪認定。
（五）依卷存被告所持用之0000000000號手機與證人王○蘭所持用之0000000000號手機通聯譯文所示（見100年度偵字第20385號卷第9至104頁），「（100年2月24日夜間10時50分59秒）證人王○蘭（下稱：王）：喂！被告（下稱蘇）：喂！妳回家了哦！王：對啊！在家裡等你啊！蘇：是哦！妳現在身上有多少錢在？王：有啊！蘇：就是1份的錢就對了！王：嗯！」、「（100年2月24日夜間11時
1分48秒）蘇：喂！王：你什麼時候過來？蘇：等一下過去啦！你那個錢有準備好哦！王：多少？一半還是...一半就好了！蘇：一半沒辦法啦！100分鐘那個啦！王：10
0分鐘太多了啦！蘇：沒關係啦！我現在不夠錢啊！王：奇怪呢！100分鐘太多了啦！蘇：這兒那邊約好了！妳那邊4份！妳1份！我朋友5份！剛好10！王：我這邊只有一半的那個啊！蘇：真的假的？王：真的啊！一半的一半！蘇：你看朋友有沒有辦法！王：我只有一半的而已啊！就125啊！蘇：哇！糟糕了！王：你什麼時候過來？蘇：
我先問人家一下好了。」、「（100年2月24日夜間11時43分48秒王傳給 蘇之 簡訊）你還要很久嗎？」，顯與一般遭查獲之隱晦毒品交易訊息相當，又被告於偵查中供稱：證人王○蘭有打電話給伊說要買愷他命，且於100年3月
1日有與證人王○蘭見面（見100年度偵字第20385號卷第193至194頁）；再於原審審理中稱：100年2月24日夜間11時1分48秒之譯文中，證人王○蘭說「一半就好」是指10克的一半，即5公克，「100分鐘」係指100公克，「5份」就是50公克，證人王○蘭要1份，但是她錢不夠，所以她要1份的1半就等於5公克，後來伊有跟證人王○蘭見面並交付愷他命等語（見原審卷第98頁反面至第99頁）。再者，被告於100年2月25日凌晨1時1分9秒與證人王○蘭通聯當時，基地臺位置顯示為距離證人王○蘭住處甚近之新北市○○區○○路0段000○0號5樓（見100年度偵字第20385號卷第100頁反面）， 益徵 被告確有與證人王○蘭在事實欄一（二）所示地點會面。此外，觀上開2支手機自100年2月23日至3月27日之通聯譯文（見100年度偵字第20385號卷第97至134頁），常見證人王○蘭詢問被告身在何處，並表示要被告馬上過來之語，甚至被告有詢問證人王○蘭「妳要50分鐘的還100分鐘的」、「春吶開始了，都在漲啊」、「一樣的『小姐』要嗎」及證人王○蘭傳簡訊向被告稱：「樓下有帽子，你們先離開比較安全」、「我要拿20」等類似毒品交易及提醒有警察之暗語。而警方查獲證人王○蘭時，也確實有扣得其所有之愷他命3包，有臺灣臺北地方法院搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書為證（見
100年度偵字第20385號卷密封資料袋）。故綜合上情，足認證人王○蘭前開所言與被告交易毒品之情非虛，被告確有於事實欄一（二）所載時地，交付5公克愷他命給證人王○蘭，並收取現金2,000元之行為，被告此部分之自白與事實相符，應可認定。
（六）至證人林義珉雖於99年12月29日偵查中曾稱附表編號（四）至（六）之愷他命係向綽號「 小剛 」之人購買（見99年度偵字第28019號卷第46頁、第51頁反面），然其於另案本院審理中陳稱：「小剛」是其捏造的，實際上購毒來源是被告等語明確（見本院100年度上訴字第1313號卷第16頁），復於本件原審審理中證稱：「小剛」是其虛構的，因怕被告、李佳潤危及家人，之後會坦承係發現無法再隱瞞等語（見原審卷第93頁），顯然證人林義珉所述愷他命來源是「小剛」乙節，難以憑信，不足作對被告有利之認定。
（七）本件雖無從自被告之供述查知渠交付毒品之利得若干，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是渠各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是渠價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖之非法販賣目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。況查，販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即使於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。查被告確有交付愷他命給證人林義珉、王○蘭，並各收取現金216,000元、2,000元之行為，已如前述，又被告為智識正常之成年人，且曾因違反毒品危害防制條例案件而經本院判罪處刑，有本院被告前案紀錄表在卷可考，被告對於愷他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，而被告與證人林義珉、王○蘭間，均無特殊私人情誼或至親關係，在此情況下，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告豈有甘冒販賣毒品罪刑之重典，無償為證人林義珉、王○蘭代購毒品之理，是被告主觀上基於營利之意圖，有於事實欄一所示時地販賣愷他命給證人林義珉、王○蘭之犯行，應堪認定。
（八）綜上所述，被告及辯護人前揭所辯，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。另起訴書雖認被告係於99年12月間某日，販賣附表編號（四）（五）（六）之愷他命給林義珉，然證人林義珉前已證述係於99年12月11日前約1星期向被告購買，且是購買900公克之愷他命，嗣因品質不良而摻入向李佳潤購買之愷他命，始為警扣得剩餘如附表編號（四）至（六）所示之愷他命等語明確，故起訴書之記載顯然有誤，應予更正，附此敘明。
二、論罪科刑：按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。是核被告就事實欄一（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告2次因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯2次之販賣第三級毒品等罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另略以：被告知悉甲基安非他命、MDA、MDMA、MDEA、大麻係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，硝甲西泮（Nimetazepam）亦係上開條例列管之第三級毒品，均不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二、三級毒品之犯意，於事實欄一（一）所載時地，除販賣前述之愷他命給證人林義珉外，亦同時販賣附表編號（一）（二）（三）之毒品及附贈附表編號（七）（八）之毒品給證人林義珉，因認被告上開行為亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品、同法第8條第2、3項之轉讓第二、三級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等（起訴書漏載轉讓部分之罪名），且與被告前揭販賣愷他命給證人林義珉部分為想像競合犯之一罪關係云云。
（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
（三）檢察官認被告涉有前述罪嫌，無非係以被告之供述、證人林義珉之證述、扣案如附表編號（一）（二）（三）（七）（八）所示毒品及相關鑑定書為其主要論據。訊據被告堅詞否認此部分犯行，辯稱：伊沒有販賣或附贈上述毒品給證人林義珉等語。經查，證人林義珉分別於99年12月29日偵查中先稱：附表編號（一）（二）（三）（七）（八）之毒品均於99年12月25日向「小剛」買的云云（見99年度偵字第28019號卷第45至46頁）；於100年1月27日偵查中則稱：附表編號（一）（二）（三）之毒品是向被告買的，編號（七）（八）之毒品是被告贈送的云云（見99年度偵字第28019號卷第85至86頁）；於100年3月31日另案原審準備程序中又先稱：附表編號（一）（二）（三）（七）（八）之毒品均是於99年12月初，在臺北市○○○路○段，向被告一次購入的云云（見原審100年度訴字第249號卷第13頁正反面），後稱：附表編號（七）（八）之毒品是買愷他命附贈的云云（見同卷第13頁反面）；於101年4月2日偵查中復稱：附表編號（一）之毒品是向被告購買的，編號（二）之毒品是向酒店幹部買的，編號（三）之毒品是向被告及李佳潤購買的，編號（七）之毒品是朋友寄放，編號（八）之毒品是向酒店幹部買的，先前因不知要將編號（七）（八）之毒品歸給誰，所以全部說是向被告購買云云（見100年度偵字第20385號卷第
221至224頁）；於102年1月8日原審審理中證稱：附表編號（一）之毒品不清楚是跟誰買，因為都摻在一起，編號（二）（三）之毒品是跟酒店幹部買的，編號（七）
（八）之毒品是朋友寄放，前述跟被告買900公克愷他命時，被告沒有附贈其它毒品云云（見原審卷第73至76頁）；於102年4月9日原審審理中改稱：附表編號（一）（二）（三）之毒品是分向被告、李佳潤購入，附表編號（七）之毒品是朋友寄放，附表編號（八）之毒品是向酒店幹部購入云云（見原審卷第92頁反面至第95頁），足見其所述前後差異甚大，且說詞反覆，已難憑信。而警方雖有扣得其所有如附表編號（一）（二）（三）（七）（八）之毒品，並經鑑驗如附表所示，有該些毒品之照片、臺北市政府警察局100年1月12日北市鑑毒字第001號鑑驗通知書、法務部調查局濫用藥物實驗室100年1月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局100年1月18日FDA研字第0000000000號檢驗報告書可憑（見99年度偵字第28019號卷第68、73、92頁），然此僅能證明證人林義珉有持有上開毒品之事實，不能僅以此作為認定被告就有販賣該些毒品給證人林義珉之唯一佐證。
（四）綜上所述，證人林義珉之供述既無法採信，檢察官又未提出其它積極證據，實難令本院確信被告有販賣附表編號（一）（二）（三）之毒品及附贈附表編號（七）（八）之毒品給證人林義珉，揆諸前揭說明，本應就此部分為被告無罪之諭知，惟因檢察官認被告此部分所為與前述有罪部分（即販賣愷他命給證人林義珉部分），為想像競合犯之一罪關係，爰就被告此部分犯嫌，不另為無罪之諭知。
四、撤銷改判部分：
（一）原審認被告如事實欄一（一）所示部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）原審認定被告犯罪時間係99年12月4日夜間某時許（見原判決第1頁末行），惟被告乃於99年12月4日即出境臺灣，至99年12月7日始再入境臺灣，有被告之入出境資訊連結作業查詢資料表在卷可稽（見原審卷第52頁），原審未予以釐清論明，其認定事實顯有違誤。（二）按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。參諸證人林義珉於另案偵審中自白販賣第二、三級毒品（包含販賣被告所交付之愷他命部分）之狀況下，猶遭臺灣臺北地方法院以100年訴字第249號判處有期徒刑7年，衡酌被告係林義珉之上游毒品供應者，其販賣予林義珉之愷他命重達900公克，金額高達216,000元，銷售規模甚鉅，已非一般小盤賣家可以比擬，其犯行嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，原審僅量處被告有期徒刑6年，容有失衡之處，自不符罪刑相當原則。被告上訴意旨仍執陳詞否認事實欄一（一）部分犯行，指摘原判決不當，為無理由；檢察官上訴意旨指摘原審就事實欄一（一）部分之量刑有失衡之處，難謂妥適等，為有理由，且原判決既有上揭可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告不思正當謀生，竟圖謀不法利益，販賣毒品給他人施用，破壞社會治安，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，又侵蝕國家勞動生產力，所為實有不該，並衡量被告販賣毒品之對象、數量、獲利金額、犯罪之動機、目的、手段、前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（二）沒收部分：
1.被告販賣毒品給證人林義珉、王○蘭所得各216,000元、2,000元，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，金錢部分以其財產抵償之，手機部分則追徵其價額。
2.扣案之手機1支（序號：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，業據被告供承在卷（見原審卷第98頁），又為被告用以聯繫證人林義珉販毒事宜，亦有前揭通訊監察譯文為徵，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
五、上訴駁回部分：原審審理結果，認被告所犯如事實欄一（二）部分罪證明確，而適用毒品危害防制條例第4條第3項規定，並審酌被告不思正當謀生，竟圖謀不法利益，販賣毒品給他人施用，破壞社會治安，戕害他人身心健康，助長毒品氾濫，又侵蝕國家勞動生產力，所為實有不該，並衡量被告販賣毒品之對象、數量、獲利金額、犯罪之動機、目的、手段、前科素行等一切情狀，認被告販賣第三級毒品，量處有期徒刑5年3月；被告販賣毒品給證人林義珉、王○蘭所得各216,000元、2,000元，及被告所有並用以和證人王○蘭聯繫販毒事項之門號0000000000號SIM卡1張暨搭配使用之手機1支，雖均未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，金錢部分以其財產抵償之，手機部分則追徵其價額；扣案之被告所有行動電話2支（序號：000000000000000、000000000000000號，含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張），均與本件無關，不另宣告沒收；並就理由欄三部分，認檢察官所提出證人林義珉之供述前後差異甚大，且說詞反覆，已難憑信，而其扣案毒品照片、前揭毒品鑑驗通知書、鑑定書及檢驗報告，僅能證明證人林義珉有持有上開毒品之事實，不能僅以此作為認定被告就有販賣該些毒品給證人林義珉之唯一佐證，惟因檢察官認被告此部分所為與前述有罪部分（即販賣愷他命給證人林義珉部分），為想像競合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，核均無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。按量刑係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第57條規定係科刑時應審酌被告犯罪之一切情狀，予以例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，故前者為量刑之標準，後者為酌減之依據，兩者有別，不容混淆。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕及被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減云云，均為無理由，應予駁回。
六、就被告撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國102年9月26日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國102年9月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
（一）含第二級毒品甲基安非他命、MDA、MDMA、MDEA、第三級毒品愷他命成分之藥錠30顆（總重9公克，驗餘總重8.90公克）。
（二）含第二級毒品甲基安非他命、MDA、MDMA、MDEA、第三級毒品愷他命成分之綠色粉末1包（含袋毛重0.33公克，原淨重0.13公克，驗餘淨重0.11公克）。
（三）含第二級毒品甲基安非他命、MDA、MDMA、MDEA、第三級毒品愷他命成分之米黃色粉末1包（含袋毛重0.42公克，原淨重0.12公克，驗餘淨重0.10公克）。
（四）含第三級毒品愷他命成分之白色結晶6包（含袋總毛重40
4.0200公克，原總淨重395.2460公克，驗餘總淨重394.6360公克，純度82.3％，純質淨重325.2875公克）。
（五）含第三級毒品愷他命成分之米白色結晶29包（含袋總毛重
36.2120公克，原總淨重30.3790公克，驗餘總淨重30.0
487公克，純度75.0％，純質淨重22.7843公克）。
（六）含第三級毒品愷他命成分之米白色結晶顆粒1包（含袋毛重45.1870公克，原淨重43.8540公克，驗餘淨重43.508
2公克，純度84.5%，純質淨重37.0566公克）。
（七）第二級毒品大麻1包（含袋毛重10.31公克，原淨重9.7公克，驗餘淨重9.63公克）。
（八）含第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）成分之橙色圓形錠99顆（驗餘98顆）。