臺灣臺中地方法院103年度簡上字第388號民事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第388號民事判決

裁判日期：民國104年05月05日

裁判案由：確認通行權存在

臺灣臺中地方法院民事判決103年度簡上字第388號上訴人 林高岳 訴訟代理人 徐文宗 律師被上訴人 曾碧桐 訴訟代理人 廖志祥 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國98年11月20日本院臺中簡易庭98年度中簡字第1683號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院臺中簡易庭。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。前開判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第
451條第1項、第453條分別定有明文。上開規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序之上訴程序準用之。言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，同法第
386條第1款亦有明定。言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序即不得謂無民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例參照）。送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之，民事訴訟法第136條第1項前段定有明文。依民事訴訟法第138條所為之寄存送達，自須以送達地址無誤為必要。依民法第20條第1項之規定，依一定事實足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院97年度台抗字第118號裁定要旨參照）。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人所有坐落臺中市霧峰區（亦即縣市合併前之臺中縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地為袋地，其對上訴人所有坐落同段600地號土地有通行權，詎上訴人竟架設鐵絲網圍牆阻止其通行至公路，爰依民法第789條第1項規定，請求確認其通行權暨請求上訴人拆除地上物並容忍其通行等語。
三、原審判決以上訴人已於相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場，復未提出準備書狀就被上訴人之主張加以爭執，依民事訴訟法第436條第2項、第280項第3項及第1項前段規定視同自認；又認無民事訴訟法第386條各款情形，依被上訴人聲請由其一造辯論而為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，理由略以：上訴人之戶籍地雖設於「臺中縣○○鄉○○路○○號」，係屬霧峰林家古蹟，但該處因九二一地震毀壞，尚未修建完成，故上訴人實際未居住該處，而係居住於「臺北市○○區○○○路○段○○○號○弄○○號3樓」，且兩造前於民國95、96及97年間曾多次涉訟，被上訴人就上訴人真正住所知之甚明，然原審對上訴人之送達均僅寄存送達於「臺中縣○○鄉○○路○○號」，其送達不合法等語，並請求廢棄原判決，發回原審法院更為審理。被上訴人則以：戶籍登記之處所，仍非不得資為推定其住所之依據，雖離去其住所，如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等，但有歸返之意思者，尚不得遽認廢止其住所等語抗辯。
四、經查：
（一）上訴人就其所辯稱「臺中縣○○鄉○○路○○號」因九二一地震毀壞尚未修建完成一節，乃提出相片及詹益忠建築師事務所標得「國定古蹟霧峰林家全區再利用暨草厝修復工程規劃設計監造及因應計畫書委託技術服務案」（履約起迄日期：102/06/11~104/12/31）之決標資料為佐證（見本院卷第35、36頁）。又提出上訴人名下之中華電信行動電話門號帳單及其「中華電信股份有限公司客戶個人資料申請暨處理回覆單－個人資料查詢閱覽」資料（見本院卷第56、57頁），佐證其自88年9月28日起即租用該門號，帳寄地址為「臺北市○○區○○○路○段○○○號○弄○○號
3樓」，足認上訴人所稱之住所，並非全然無據。
（二）上訴人之妻 王祥美 與被上訴人間於臺灣高等法院臺中分院97年度上更㈡字第26號請求拆屋還地事件中，該件上訴人曾碧桐之訴訟代理人於97年7月3日準備程序以言詞聲請通知兩造當事人到庭商談和解，該法院即通知曾碧桐、王祥美、林高岳於97年7月21日協商，當時對林高岳係送達於「臺北市○○區○○○路○段○○○號○弄○○號3樓」，由其子 林宏文 代收，有當時準備程序筆錄、報到單、送達證書在卷可考（見該案卷第49、48、53頁）。況王祥美於該訴訟事件歷審之住所均為同址，業據本院調取該件歷審卷宗核閱無誤，林高岳與王祥美為配偶，共同居住於該址亦符合常情。準此，足徵本件上訴人林高岳於97年間以前即已居住於「臺北市○○區○○○路○段○○○號○弄○○號
3樓」，應屬無訛。
（三）本院依職權函查「臺中縣○○鄉○○路○○號」於原審審理期間即98年6月至12月間水、電、瓦斯帳務資料，據台灣自來水股份有限公司第四區管理處霧峰營運所103年12月16日台水四霧業字第10300026400號函覆及其檢附之水籍基本資料所示：該址係於101年7月11日方啟用自來水（申請人：霧峰林家古蹟下厝管理委員會 林義竣 ），之前無資料等情（見本院卷第58、59頁）；據台灣電力股份有限公司南投區營業處103年12月24日南投字第1031598183號函覆及其檢附之用戶用電度數資料表所示：於98年6月至12月間該址之用戶名稱僅分別為 林義峻 、 林壽永 等情（見本院卷第60、61頁）；據欣林天然氣股份有限公司104年
2月10日林屯字第10400081號函覆：該址未裝置使用天然氣等情（見本院卷第73頁），並未見上訴人當時有居住於「臺中縣○○鄉○○路○○號」之情事。
（四）本院再依被上訴人之聲請，向臺中市政府地方稅務局、國稅局、霧峰區農會、台灣自來水公司第四區管理處、台灣電力公司南投區營業處函查上訴人於98、99年間所留之通訊地址，據台灣電力股份有限公司南投區營業處104年2月6日南投字第1041590644號函覆：此用戶（林高岳）用電（電號：00-00-0000-00-0）已於97年6月24日因欠費終止供電契約迄今，終止時通訊地址為「臺中市○○區○○路○○○○號」等情（見本院卷第74頁）；據台灣自來水股份有限公司第四區管理處霧峰營運所104年2月5日台水四霧業字第1030002720號函覆：無此用戶名稱（林高岳）之用水資料等情（見本院卷第76至77頁）；據臺中市政府地方稅務局大屯分局104年2月10日中市稅屯分字第1043100758號函覆：林高岳於98、99年間並無登記通訊地址，惟前留存地址為「臺北市○○區○○○路○段○○○號○弄○○號3樓」等情（見本院卷第78頁）；據財政部中區國稅局104年2月9日中區國稅二字第1041001484號函覆：查無林高岳於98、99年間之通訊地址等情（見本院卷第79頁）；據臺中市霧峰區農會104年2月11日霧農信字第1041400068號函覆：林高岳於該會所留存之戶籍及通訊地址雖為「臺中縣○○鄉○○路○○號」，但無法查明於98、99年間之通訊地址是否與原留存之通訊地址相同等情（見本院卷第80頁），益難認上訴人當時確有居住於「臺中縣○○鄉○○路○○號」之情事。
（五）據此而言，應足堪認上訴人於原審審理期間確未居住於「臺中縣○○鄉○○路○○號」，且該址屬國定古蹟霧峰林家區內，並非尋常住宅，而霧峰林家因九二一地震毀壞，亦為眾所周知，修復不易，與被上訴人所舉諸如出國留學、出外就業、在營服役、在監服刑、離家避債、逃匿等短期離家可待歸返之情況無法比擬。從而，上訴人之戶籍地「臺中縣○○鄉○○路○○號」於原審審理期間確非其住所。
惟原審之期日通知及判決，對上訴人均僅就該址寄存送達，有原審送達證書附卷可憑（見原審卷第53、60、68、93、106頁），其送達均不合法。嗣經本院函詢臺中市政府警察局霧峰分局結果，則因其受理訴訟文書寄存登記簿已逾保存年限，無法提供資料，有該分局103年11月28日中市警霧分偵字第1030039979號函可參（見本院卷第49頁），難認已生送達之效力。此外，因原審判決未合法送達於上訴人，且不能證實其收受情事，其上訴期間亦無法起算，而無上訴逾期問題可言，附此敘明。
五、綜上，上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，且上訴人一方已明示不同意本院自為判決，則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。
六、依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第
453條，判決如主文。中華民國104年5月5日
民事第二庭審判長法官陳文爵
法官呂麗玉法官蔡嘉裕正本係照原本作成不得上訴中華民國104年5月5日
書記官黃薇潔