裁判字號：最高法院107年台上字第620號民事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：請求確認抵押權不存在
最高法院民事判決107年度台上字第620號上訴人 劉秋幸 訴訟代理人 劉建成 律師被上訴人 郭茂鏞
張鎮麟 （原名 張進峰 ）共同訴訟代理人 鐘登科 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國107年1月3日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（105年度重上字第14號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由本件原審廢棄第一審所為上訴人勝訴判決，改判駁回其訴，係以：上訴人及第一審受告知人 梁綺芬 於民國96年6月8日，以新臺幣（下同）2,334萬6,118元向被上訴人郭茂鏞購買坐落臺中市○○路○○○○○○○○○○○○○○號1、2所示土地應有部分200萬分之33225及建物編號1至18所示房屋應有部分2分之1暨車位（下稱三民路房地），同日以3,382萬9,031元購買郭茂鏞及被上訴人張鎮麟共有坐落同市○○路○○○○○號1至3所示土地應有部分10萬分之23490、7830及建物編號1至7所示房屋應有部分2分之1、6分之1暨車位（下稱民權路房地），並於同年7月7日由上訴人配偶 李慎廣 及梁綺芬配偶 魏宏泰 分別代理與郭茂鏞、張鎮麟簽立「債務履行承擔契約書」（下稱系爭承擔契約），約定郭茂鏞前以三民路房地設定第一順位最高限額4,800萬元抵押權與安泰商業銀行股份有限公司嘉義分行（下稱安泰銀行）擔保借款，截至96年6月30日止未清償貸款3,007萬0,868○○○鎮○○○○路房地設定第一順位最高限額6,000萬元抵押權與該銀行擔保借款，截至上開日期止未清償貸款4,664萬7,478元，均由上訴人及梁綺芬共同承擔。同日並由李慎廣及魏宏泰共同簽發同上面額之本票各一紙（下稱系爭本票）分別交付被上訴人以為擔保。上訴人及梁綺芬復於同年9月18日就三民路房地共有房地應有部分2分之1設定1,503萬5,434元之抵押權與郭茂鏞，就民權路房地應有部分3分之2設定3,109萬8,318元之抵押權與張鎮麟（合稱系爭抵押權）。嗣被上訴人於100年11月間聲請臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）裁定准許拍賣抵押物（下稱系爭拍賣裁定），並聲請該院以101年度司執字第61667號、第85159號執行事件強制執行（下稱系爭執行程序）等情，為兩造所不爭。依系爭房地買賣契約之記載，上訴人及梁綺芬購買郭茂鏞所有三民路房地，僅於用印時付價金466萬6,118元、餘1,868萬元以銀行貸款撥付；渠等向被上訴人購買民權路房地，亦僅於用印時付價金144萬3,546元，餘3,238萬5,485元以銀行貸款撥付。又依系爭承擔契約之記載，郭茂○○○鎮○○○○路、民權路房地向安泰銀行抵押貸款尚有餘額3,007萬0,868元及4,664萬7,478元未付，該承擔契約雖係由李慎廣代理上訴人簽立，然依李慎廣及魏宏泰於96年5月18日與被上訴人及訴外人 葉皓 所訂備忘錄及讓渡書之記載，可知三民路、民權路房地買賣係因李慎廣及魏宏泰欲參與經營儒林補習班，與被上訴人及葉皓就股權及房產轉讓所為約定，交易對象為李慎廣及魏宏泰，且該房地為渠等以配偶名義登記，系爭承擔契約為渠等借用配偶名義書立等情，亦據李慎廣於原法院101年度重上字第151號李慎廣與被上訴人間請求確認系爭本票債權不存在等事件（下稱第151號事件）及其他訴訟中自承，足認李慎廣與魏宏泰始為真正承擔義務人。又系爭抵押權所設定1,503萬5,434元、3,109萬8,318元之擔保債權額為系爭承擔契約約定承擔債務金額之2分之1及3分之2，該比例適為系爭房地移轉登記予上訴人及梁綺芬各應有部分之總合，堪認系爭抵押權所擔保之債權，僅為系爭承擔契約之部分。再者，上開第151號事件判決認定系爭本票尚存在債權為1,886萬0,595元及3,591萬1,727元，已逾系爭抵押權所擔保之債權。上訴人固於104年6月24日向安泰銀行代為清償貸款本金1,886萬0,595元及3,591萬1,727元，惟其與梁綺芬購買三民路、民權路房地，尚有尾款1,886萬元及3,238萬5,485元仍未給付，已如前述。且於代為清償貸款後在同年7月13日登記為上開房地第一順位抵押債權人，並於同年月17日向被上訴人追償代償本息，隨即向第一審法院聲請拍賣抵押物抵償，顯見上訴人是項代償行為，非在履行系爭承擔契約。另上訴人以其已將代償安泰銀行借款所取得對被上訴人之債權，轉讓予李慎廣，由李慎廣於臺中地院104年度重訴字第427號民事訴訟中，與系爭承擔契約之未清償貸款債務，為抵銷抗辯。惟李慎廣非本件當事人，上訴人無從持訴外人之債權，於本件訴訟據以為系爭承擔債務已消滅之論據。則系爭抵押權僅擔保部分系爭承擔契約之債務，系爭本票既有部分金額債權尚屬存在，且其金額超過系爭抵押權擔保債權，系爭抵押權即未消滅，該抵押權登記自不能塗銷，亦不能認在上開拍賣抵押物裁定之執行名義成立前，有何債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生。況上訴人代償行為發生於上開執行名義成立後，亦與強制執行法第14條第2項規定要件不符。綜上，上訴人依民法第767條第1項中段、強制執行法第14條第2項規定，請求確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記，並撤銷系爭強制執行程序，均非有據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人及梁綺芬向被上訴人購買三民路及民權路房地僅付部分價金，尚欠1,868萬元、3,238萬5,485元未付，為原審認定之事實。依系爭承擔契約記載，乙方（即被上訴人）、丙方（即上訴人及梁綺芬）基於不動產買賣契約，先行移轉登記，就差額（即銀行存【應為貸之誤植】款）未付價款，兩當事人約定照以下方式，締結債務履行承擔契約。第一條：丙方承擔乙方對安泰銀行所負擔之債務，代替乙方償還，截至96年6月30日止，貸款餘額3,007萬0,868元、4,664萬7,478元。...第三條：丙方在第一條的債務償還終了時，乙方應會同向甲方辦理抵押權債務塗銷相關事宜等語（見原審卷㈠第115、118頁）。果爾，上訴人及梁綺芬似以代被上訴人清償安泰銀行債務方式給付未付之價金。又原審認定上訴人為擔保系爭承擔契約之債務，除設定系爭抵押權與被上訴人外，尚由李慎廣及魏宏泰共同簽發面額3,007萬0,868元及4,664萬7,478元之系爭本票，而上開第151號事件以上訴人承擔上開債務後，已陸續償還安泰銀行借款，截至102年5月16日止，僅餘1,886萬0,595元及3,591萬1,727元部分為由，判決該2本票超過1,886萬0,595元及3,591萬1,727元部分之債權不存在確定（見一審卷㈡第105頁），上訴人其後於104年6月24日代被上訴人向該銀行清償是項借款。則上訴人已清償未付價金，且系爭本票金額亦已全數獲償，系爭抵押權所擔保之債務即已消滅。依上開第三條約定，被上訴人似應塗銷系爭抵押權。且上訴人縱於代償後行使受讓安泰銀行第一順位抵押權，似亦僅屬被上訴人得否主張該抵押權有無擔保債權存在之問題，能否以此即謂上訴人上述代償行為非履行系爭承擔契約，尚非無疑。乃原審就此未詳研求，遽以上訴人尚有價金未付，系爭本票尚有債權存在，其代償行為非在履行系爭承擔契約，進而認系爭抵押權未消滅，已有可議。次查，審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，民事訴訟法第199條第2項定有明文。查上訴人於101年11月19日起訴時係主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，該事由發生於被上訴人執系爭拍賣裁定聲請強制執行前，依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行程序云云（見一審卷㈠第10頁）。嗣主張系爭抵押權所擔保之債務，因伊於104年6月24日代被上訴人向安泰銀行清償貸款債務而消滅，系爭執行程序應予撤銷等語（見一審卷㈡第273頁，原審卷㈣第41頁），其意似為執行名義成立後，有消滅債權人請求之事由發生，屬同法第14條第1項所定事由。乃原審未予闡明，逕以上訴人代償行為係發生於上開執行名義成立後，與同法第14條第2項規定要件不符為由，而為不利其之論斷，並嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國108年1月16日
最高法院民事第二庭
審判長法官陳重瑜
法官吳青蓉法官周舒雁法官林麗玲法官吳謀焰本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年1月28日