裁判字號：臺灣高雄地方法院95年簡上字第445號刑事判決
裁判日期：民國96年03月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度簡上字第445號上訴人即被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院鳳山簡易庭94年度簡字第7235號中華民國94年12月30日第一審刑事簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：94年度毒偵字第8758號），提起上訴，本院合議庭為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
事實
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：甲○○前於民國90年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年10月30日強制戒治期滿。又其於83年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院以83年度上訴字第3552號判處有期徒刑5月、3年3月，定應執行有期徒刑3年5月確定；復於84年間，因違反肅清煙毒條例案件，經台灣高雄地方法院以83年度訴字第3553號判處有期徒刑3年8月確定，經接續執行後，於91年10月1日縮短刑期執行完畢。詎仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後
5年內，復基於施用第二級毒品之犯意，於94年7月31日17時許起，回溯24小時內之某時（不含警力拘束時間），在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於同年7月31日16時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷產業道路旁為警查獲，且經警採其尿液送驗後，發現有甲基安非他命及嗎啡（施用第一級毒品部分另案提起公訴）之陽性反應，始知悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按毒品危害防制條例第20條第1項至第3項規定：「初犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，期間不得逾2月」、「觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。」、「依前項規定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定」，準此，檢察官對於施用毒品案件之被告提起公訴，必以該被告係受觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯第10條之罪者為其前提要件，如係未經觀察、勒戒及經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官逕行提起公訴，其起訴應屬違背程序，法院應依刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。
三、經查：㈠被告前於87年間因施用第二級毒品案件，經本院以87年度毒
聲字第196號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，再經以87年度毒聲字第802號裁定送強制戒治；嗣於87年11月23日經以87年度毒聲字第3807號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，因其違反保護管束應遵守事項情節重大，經本院以88年毒聲字第3571號裁定撤銷停止強制戒治，於90年4月19日入監執行所餘之強制戒治，預計至90年10月30日執行完畢。
㈡惟因其於88年復因施用第二級毒品案件，經本院以88年度毒
聲字第898號裁定送觀察、勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，又以88毒聲字第4873號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年2月25日保護管束期滿，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年3月23日以89年戒毒偵字第372號為不起訴之處分在案。
㈢嗣臺灣台南地方法院檢察署檢察官認被告所犯前開㈡項之施
用毒品案件，與㈠項之案件均屬一犯之毒品案件，應僅執行㈠項所餘強制戒治之殘刑，惟㈡項強制戒治既經執行完畢，並為不起訴處分確定在案，其效力自應及於㈠項所餘之強制戒治之殘刑，而不宜再執行該殘刑，故而將被告已執行殘刑部分（90年4月19日至90年8月13日）計入被告另案（臺灣高雄地方法院檢察署88執緝字第810號）執行殘刑3年4月
5日之刑期內。上開事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表暨相關觀察勒戒、強制戒治之裁定、不起訴處分書、執行指揮書、在監執行證明書及臺灣台南地方法院檢察署函影本在卷可稽。
㈣被告本件於94年7月31日下午5時許起，回溯24小時內之某
時施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係於89年2月25日強制戒治執行完畢5年後所為，且於此期間內，並未有再犯，經依法追訴處罰之情形，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此5年後再犯者仍應適用如初犯之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是以本件被告施用毒品行為，既屬前受強制戒治執行完畢釋放後5年後所為，已不符合前揭起訴之「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內」之要件，自不能適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法追訴。亦即，應由檢察官適用毒品危害防制條例第20條第
1項之規定，聲請法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒為是。
四、本件起訴並不具備毒品危害防制條例第23條第2項規定之訴追要件，起訴應屬違背程序，業如上述，原審不查，認被告於90年間，因施用毒品案件，入戒治處所施以強制戒治（原執行部分已併入另案之執行刑期內），於90年10月30日執行完畢，5年內再犯本件施用毒品罪，並據以論罪科刑，其認事用法即有違誤，上訴意旨以其此次施用毒品時間距前次強制戒治完畢已逾五年，應為不受理之判決等語，即為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
五、末按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第45
1條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文；且對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦規定詳盡。本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨，經本院審理後認應為不受理之諭知，業詳述如前，依刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之規定，本院合議庭逕依通常程序審理後，係自為第一審判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
六、移送併案意旨另以：被告於95年3月24日21時30分許，為警採尿送驗時回溯96小時內之某時許，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命，認被告涉有連續第二級毒品甲基安非他命之犯行（即94年毒偵字第8758號）。惟本院就被告於94年7月31日下午5時許起，回溯24小時內之某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命之犯行既經判決不受理，已如前述，是移送併案部分與本件即無裁判上一罪關係，應退回由檢察官續行偵辦，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國96年3月1日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官林柏壽法官李蓓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
中華民國96年3月1日
書記官何慧娟