裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1998號刑事判決
裁判日期：民國95年12月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1998號
上訴人即被告甲○○指定（義務）辯護人 蘇婉婷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴緝字第75號中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第533號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○與姓名年籍均不詳、綽號「 阿林 」之成年男子係朋友關係，曾同住於屏東縣屏東市○○路○○○號3樓之4租屋處。民國93年1月2日18時前之某時，綽號「阿林」之成年男子以不詳方式，與 吳亮 其、 吳成桂 等人達成販賣第一級毒品海洛因之合意後，即於同日18時許，在屏東縣屏東市○○路某處，將海洛因50包（含包裝袋，合計淨重3.2公克、純質淨重2.88公克，包裝袋重9.97公克）交付甲○○，欲以每大包新臺幣（下同）1,000元、每小包500元之價格，將上開毒品賣予 吳亮其 、吳成桂，並託甲○○代為交付。而甲○○明知上開毒品係海洛因，業經主管機關公告為第一級毒品，未經許可，不得販賣、持有，竟與綽號「阿林」之成年男子共同基於販賣海洛因以營利之犯意聯絡，於收受上開毒品後，旋駕駛所承租之車牌號碼00-0000號自用小客車，攜帶該毒品，前往約定之高雄縣○○鄉○○村○○街「慈惠醫院」後方圍牆某處。嗣於同日19時許，甲○○與吳亮其（坐於右前座）、吳成桂（坐於後座）等3人在上址前開車內洽談，而未完全交易毒品之際，即為警當場查獲而販賣未遂，並扣得甲○○手持之海洛因26包（20小包、6大包）及置於車輛右前座椅下方之海洛因24包（17小包、7大包）【其中包裝袋50個部分，係綽號「阿林」之成年男子所有，供共同販賣海洛因所用之物】。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判中有死亡或所在不明而無法傳喚之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第1款及第3款分別定有明文。又所謂「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況、有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾等情事。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力。
二、證人吳亮其、吳成桂及 韓小萍 於警詢中之陳述部分：查證人吳成桂已於93年月12日死亡，且證人韓小萍亦因所在不明致無法傳喚到案之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署相驗屍體證明書、戶役政資料及送達回證附卷可參（詳偵查卷第48頁、第62頁）。另證人吳亮其於警詢中關於「在車內向被告購買毒品」之陳述，核與其於原審審判中證陳：未在車內向被告購買毒品，當時僅在車內聊天等語不符，亦有該筆錄可參（詳警卷第9頁以下、原審訴緝卷第106頁以下）。
惟本院審酌被告與證人吳亮其、吳成桂係同時被查獲，而證人韓小萍則係由被告攜同警員查獲，因渠查獲之後均被限制活動，在警員看管之下，較難有機會彼此串供，其陳述亦不至受被告影響。至於證人吳亮其審判中之陳述部分，觀之被告、證人吳亮其在監在押資料，被告自93年3月22日觀察勒戒出所後，即未入監；而證人吳亮其則於93年5月25日入監（詳原審訴緝卷第52頁、第131頁），顯見被告、證人吳亮其於被查獲後，仍有機會在外見面，渠陳述自有可能串證或受彼此影響。從而，經審酌警詢時陳述之外觀情狀，本院認證人吳亮其、吳成桂及韓小萍於警詢中之陳述，可信之程度較高，且為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，應有證據能力。
三、證人 王盛隆 於警詢中之陳述部分：因證人王盛隆於警詢及審判中之陳述大致相符，自無刑事訴訟法第159條之2所稱之傳聞證據例外情形，其警詢時之陳述應無證據能力，此時應以其審判中之陳述，作為認定犯罪事實之基礎。
四、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：因受吳亮其、吳成桂之託，且我亦有施用海洛因，故一起向綽號「阿林」之人購買毒品，並事先約定如果購得毒品，就在查獲地點見面。查獲當時，其中26包海洛因係我購買，故放在我手上；至其餘24包海洛因，則係吳成桂、吳亮其所有，因他們怕遭警察查獲，故丟在右前座腳踏板上，當時並未向吳亮其、吳成桂收錢，錢係由「阿林」在收，因為他們與「阿林」認識，我未販賣毒品等語。
二、經查：
（一）93年1月2日19時許，警方在高雄縣○○鄉○○村○○街「慈惠醫院」後方圍牆某處，被告所駕駛承租之車牌號碼00-0000號自用小客車上，查獲被告手持海洛因26包（20小包、6大包），並於該車右前座椅下方，扣得海洛因24包（17小包、7大包）【合計淨重3.2公克、純度百分之
90.06、純質淨重2.88公克，包裝袋重9.97公克】之事實，有扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據及照片附卷可參（詳警卷第24頁至第26頁、第31頁至第32頁）。而扣案上開海洛因50包，經送驗後，確含有海洛因成分等情，亦有法務部調查局93年2月27日調科壹字第220016623號鑑定通知書1紙附於偵查卷第50頁卷足憑。是上開事實，應堪認定。
（二）又93年1月2日18時許，綽號「阿林」之成年男子在屏東縣屏東市○○路某處，將扣案海洛因50包交付被告，要求被告將上開毒品交付吳亮其等2人，嗣被告旋依綽號「阿林」之成年男子指示，駕駛所承租之車牌號碼00-0000號自用小客車，攜帶該毒品，前往約定之高雄縣○○鄉○○村○○街「慈惠醫院」後方圍牆某處，欲將毒品交付吳亮其等人之事實，已據被告於警詢、偵查中自白在卷（詳警卷第2頁、偵查卷第34頁）。並經證人吳亮其、吳成桂均於警詢中證陳：扣案毒品係被告要賣予渠2人，查獲當時，正在被告承租之自用小客車內，談論毒品交易事宜等語明確（詳警卷第10頁、第14頁）。被告嗣後雖翻異前供，而以前開情詞置辯；且證人吳亮其復於原審審理中改證陳：查獲當天，與吳成桂行經查獲地點時，適遇見被告，被告就將車停在路邊，且因當時天冷，故與吳成桂進入被告車內聊天，我未向被告購買毒品，亦不知被告車內藏有毒品。在警詢承認欲向被告購買毒品，係因警員表示其與吳成桂有前科，被告並無前科，如被告供出毒品係向其與吳成桂購買，法院會較相信被告，故要其陳述毒品係向被告購買等語（詳審院訴緝卷第106頁以下）。惟審酌：①經原審當庭播放證人吳亮其93年1月2日警詢筆錄之錄音
帶，勘驗結果為：該次警詢筆錄內容與錄音帶勘驗結果相符，在詢問過程當中，訊問員警並未施以強暴、脅迫、詐欺、利誘等手段，且詢問期間，員警態度平和，受訊問人回答口氣亦屬平緩，確實出現員警打字的聲音，並採用一問一答的方式，連續錄音等情，有該勘驗筆錄可參（詳原審訴緝卷第80之1頁）。辯護人雖質疑：該筆錄製作速度極快，顯然係預先製作好，所詢問題與吳成桂相同，如回答與吳成桂相同，就直接帶過，如有不同，就會出現打字聲音等語。惟本件之重點應在於證人吳亮其接受員警詢問時，是否出於自由意志；有無遭受警員施以強暴、脅迫、詐欺、利誘等手段；有無連續錄音，出現照念筆錄之情形；筆錄內容是否與詢答內容相同。然觀之前開勘驗筆筆內容，證人吳亮其於警詢中之陳述，並無上開情事，縱警員當時係以相同問題詢問證人吳成桂、吳亮其，並引用證人吳成桂之筆錄內容，但應僅係為詢問、製作筆錄便利起見，暫將該筆錄內容複製於電腦，以該筆錄作為例稿，進行增刪，在證人吳亮其並無照念筆錄之情形下，且參以當時確實係採一問一答及連續錄音之方式，筆錄內容與證人吳亮其陳述相符等情，尚難因此即認該筆錄內容不具任意性或違反連續錄音之方式，而與事實不符，不得作為認定被告犯罪之依據。
②另依前開勘驗結果，在詢問筆錄過程中，並未出現警員向
證人吳亮其表示：被告並無前科，如被告供出毒品係向吳亮其2人購買，法院會較相信被告，故要求證人吳亮其陳述毒品係向被告購買等話語，則證人吳亮其於原審結證稱：係警員以上開話語，要我供出被告販賣毒品等語（見原審訴緝卷第106頁），即難採信。況如證人吳亮其當時僅於被告承租之自用小客車內，與被告聊天，彼此間並無交易毒品情事，則因證人吳亮其既未向被告購買毒品，本身亦無毒品販賣予被告，且查獲當時，警員係於被告手中查扣海洛因26包，並於被告所承租之自用小客車右前座腳踏板上，另扣得其餘海洛因24包，已如前述，在所有事證均指向被告持有、販賣毒品下，證人吳亮其何須顧慮被告會供出係向其購買毒品，是其證述：因警員於筆錄錄音前，對其為上開言語，故供陳被告販賣毒品予伊等語，亦與常情相悖，不可採信。
③基於上開事實，並參以被告於警詢、偵查及原審審理中，
均坦承：查獲當時，係欲交付毒品予證人吳亮其等人等語。及如證人吳亮其當時僅於被告承租之自用小客車內，與被告聊天，期間並未談及交易毒品之事，則被告與證人吳亮其聊天之際，何須手握海洛因26包，致被警查扣等情。
是本院認證人吳亮其、吳成桂於警詢中之陳述，應與事實相符，證人吳亮其與被告嗣後翻異前詞，分係迴護被告、卸責之詞，尚難採信。
④扣案毒品係綽號「阿林」與證人吳亮其等人約定好地點、
金錢後，由綽號「阿林」託被告前往慈惠醫院，交付予證人吳亮其等人，金錢部分，大包為1,000元，小包為500元，由綽號「阿林」收取，被告並未經手等情，業據被告自白在卷（詳警卷第2頁、偵查卷第34頁背面、原審訴緝卷第16頁、第44頁）。參以被告、證人王盛隆及韓小萍分別於警詢及原審審理中稱：確有綽號「阿林」此人等語（詳警卷第2頁、第22頁、原審訴緝卷第113頁）；且依卷內證據資料，並無積極證據證明綽號「阿林」即係證人王盛隆。則在確有綽號「阿林」此人之情形下，被告受綽號「阿林」之託，將毒品交付證人吳亮其等人，縱未經手交易毒品款項，但因交付毒品係販賣毒品之構成要件行為，被告既參與販賣毒品之構成要件之行為，自應與綽號「阿林」之人成立販賣毒品之共同正犯關係。
（三）警方在被告陪同下，於93年1月2日22時30分許，在屏東縣屏東市○○路○○○號3樓之4，查扣綽號「阿林」所有之海洛因20包（合計淨重96.36公克，純度百分之69.98，純質淨重67.43公克，詳原審法院依職權調取之93年度毒偵字第131號卷第30頁）、電子秤1臺、空夾鏈袋2大包、封口機1臺等物之事實，固有扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據及相片附卷可稽（詳警卷第27頁至第29頁、第33頁至第34頁）。惟因交付予證人吳亮其之海洛因與前開海洛因之純度不同，且被告係於屏東市○○路，向綽號「阿林」取得毒品，並非於前開徐州路之處所，則在綽號「阿林」尚有其他處所分裝毒品之可能下，上開扣案物品是否與本件販賣毒品相關，已非無疑。況依卷內證據資料，充其量僅可證明被告參與賣出毒品之行為，然並無其他積極證據足資證明被告有與「阿林」共同營利販入毒品之行為，是本件僅能認定被告參與賣出毒品予證人吳亮其，又因被告於未完成交付毒品行為之際，即被警查獲，故僅可認定係販賣毒品未遂。
（四）況且販賣第一級毒品海洛因罪責頗重，法定刑為死刑或無期徒刑，且為近年來政府機關查緝之重點，茍無任何利益可圖，綽號「阿林」實無甘冒風險，在與證人吳亮其並非至親之下，將毒品無償交付之理。從而，本件被告與綽號「阿林」共同販賣第一級毒品海洛因牟利而未遂之犯行明確。
（五）綜上所述，足見被告甲○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告共同販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，堪以認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。被告甲○○販賣上開毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告甲○○與綽號「阿林」之成年男子彼此間，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告僅參與賣出毒品予證人吳亮其，且於未完成交付毒品行為之際，即被警查獲，應依未遂犯之規定，減輕其刑。被告販賣第一級毒品前持有第一級毒品之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪【被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本院審酌：㈠罰金刑部分：被告行為後，刑法第33條第5款業已修正施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
㈡無期徒刑減輕部分：被告行為後，刑法第65條第2項業已修正公布，並於95年7月1日施行，修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」；修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較結果，修正前刑法較有利於行為人。㈢共犯及未遂犯部分，新舊刑法適用並無不同。從而，因本案涉及法律變更，且以舊刑法有利於被告，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，併此敘明】。
四、原審以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第
4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、修正前刑法第26條前段、第37條第2項之規定，並審酌被告販賣第一級毒品
3.2公克（純質淨重2.88公克），不僅危害社會治安，並戕害國民身心健康，惡性非輕，如流入市面，將使人遭受毒品侵害，惟念及被告尚未賣出第二級毒品，即被查獲，並未獲利等一切情狀，量處有期徒刑12年。又依被告犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，依修正前刑法第37條第2項，併予宣告褫奪公權6年【褫奪公權為從刑，應附屬於主刑，不生比較輕重之問題。是以行為後法律有變更者，若經比較新舊法之主刑輕重，認應依刑法第2條第1項前段適用最有利於行為人之舊法時，則依從刑附屬於主刑之原則，自不得將褫奪公權部分予以割裂而單獨適用新法之相關規定，是本件既適用舊法，自應依修正前刑法第37條第2項，宣告褫奪公權，附此敘明】；並敘明扣案之毒品（不含包裝袋），係第一級毒品，有法務部調查局前開檢驗報告可參，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之【送驗毒品如有耗損，因已滅失，爰不宣告沒收銷燬之】。又包裝第一級毒品海洛因所用之外包裝袋50個，係屬共犯即綽號「阿林」所有，供販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之【因毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（詳最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨），又該物品因已扣案，無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，即為已足，無須為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之諭知】。至扣案現金21,000元、注射針筒1支（即於慈惠醫院後方圍牆處查獲之物）及其餘扣案物部分（即於屏東市○○路查獲之物），因無證據證明係被告販賣第一級毒品所得、所用之物，亦無證據證明係與本件相關（理由詳前），爰均不宣告沒收或沒收銷燬之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國95年12月25日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年12月25日
書記官王婉蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。