裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院92年家上字第47號民事判決
裁判日期：民國92年12月15日
裁判案由：履行同居
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十二年度家上字第四七號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求履行同居事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十三日臺灣臺東地方法院九十二年度婚字第四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺東地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）原審判決內容之「參、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述」與事實不符。臺灣臺東地方法院於民國九十二年五月六日發出的民事庭通知書由於投寄地點不準確，上訴人實際收到日期為民國（下同）九十二年八月七日，離原審法院所通知的言詞辯論時間（民國九十二年八月八日下午二時），僅一天時間。上訴人無足夠時間辦理赴台應訴手續，所以無法到庭。
（二）原審判決內容之「貳、原告主張：被告於九十一年四月十九日無故離家，並於同年月二十三日返回大陸地區，迄今仍未返家，與原告履行同居」並非事實：
１、上訴人是大陸人，九十一年四月十九日，因上訴人之兄長去世，經與被上訴人協商同意，才返回大陸。臨行還是由被上訴人之女婿駕車送行，並非是無故離家。
２、上訴人返回大陸後，由於無法直接辦理赴台手續，雖多次與被上訴人書信聯繫，但因被上訴人不予辦理上訴人赴台手續，故上訴人才無法赴台履行同居之義務，故責任並非在上訴人一方。
為此請求廢棄原判決。
二、按「言詞辯論期日之通知書之送達，距言詞辯論之期日，至少應有十日為就審期間。但有急迫情者，不在此限」、「又不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人一造辯論之聲請並延展辯論期日」；民事訴訟法第二百五十一條第二項、第三百八十六條第一款分別定有明文。又言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日；否則，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即係違背法令（最高法院七十一年度台上字第四九五七號判決參照）。另按「第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以維持審級制度認為必要者為限」，民事訴訟法第四百五十一條第一項定有明文。所謂訴訟程序有重大瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者言（最高法院四十八年度台上字第一二七號判例參照）。再所謂因維持審級制度之必要，係指當事人因在第一審之審級利益被剝奪，致受不利之判決，須發回第一審法院以回復其審級利益而言（最高法院八十四年度台上字第五八號判決參照）。
三、經查：原審之言詞辯論期日為九十二年八月八日下午二時，而上訴人收受言詞辯論通知書之日期乃為亦為九十二年八月八日，有送達證書在卷足稽（詳原審卷第六十九頁），是上訴人顯未於相當時期受合法之通知。故上訴人於前述言詞辯論期日雖未到場，原審未依法裁定駁回到場當事人一造辯論之聲請並延展辯論期日，逕准許被上訴人一造辯論之聲請，於法自有未合，其訴訟程序自有重大之瑕疵。上訴人以此指摘原判決，揆之前揭說明，自應將原判決廢棄；且為維持當事人審級利益，有發回原審法院更為妥適裁判之必要，爰不經言詞辯論判決如主文所示。
據上論結，應依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。
中華民國九十二年十二月十五日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官林德盛正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官劉夢蕾中華民國九十二年十二月十五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。