裁判字號：臺灣彰化地方法院96年建字第23號民事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：損害賠償等
臺灣彰化地方法院民事判決96年度建字第23號原告乙○○○訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 黃琪雅 律師被告百駿營造有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 朱清雄 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國98年2月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾肆萬伍仟元及自民國96年9月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十六；餘由原告負擔。
本判決原告以新台幣肆拾捌萬壹仟陸佰陸拾陸元供擔保後得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新台幣壹佰肆拾肆萬伍仟元為原告預供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：原告與被告就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○路○段○○○號房屋訂定工程合約書，由被告承攬施作上開房屋之住宅工程（下稱系爭工程），被告於施作第一期工程即「基礎及地坪灌漿」後，發現被告就系爭工程之施作，有未按圖施工及偷工減料之情形，原告於民國（下同）96年4月委請台灣省建築師公會（下稱台省建築公會），就系爭工程鑑定，認已施作之工程確有結構安全之虞，瑕疵重大已達不能使用之目的，於96年7月24日發函解除系爭承攬契約，訴請被告回復原狀，另依不完全給付請求被告賠償原告因此所受之損害，茲將請求項目臚列於下：⑴原告已支付被告工程款共計新台幣（下同）72萬5千元。⑵兩造約定95年
6月19日完工，因被告未能如期完工，拆除之舊建物本已出租他人，原告得請求相當於租金之損失共計44萬4千元。⑶因建築物瑕疵請求台省建築公會鑑定所支出之費用5萬3千元。⑷拆除系爭建物並回復原狀所需費用66萬7千元。因此求為判決被告應給付原告188萬9千元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，並願供擔保請求宣告假執行等語。
二、原告對被告抗辯所為之陳述：被告答辯以工程之鋼筋並無未按圖施工之情形，另共同壁排水溝及地基深度之變更均經原告同意云，因證人即建築師丁○○證言有保留且不實，且實際繪圖者為丙○○，系爭地基開挖後，原告向丙○○反應地基開挖深度過淺，張即通知證人丁○○至現地會勘，基地已鋪設水泥及化糞池完畢，足證會勘前即已未按圖施工，另證人即施作系爭建物排水管工程水電工甲○○稱獲原告同意，亦不實在，因證人丙○○曾問甲○○為何未按圖施工，甲○○稱係依己意變更，有丙○○證詞可稽。
三、被告抗辯主張略以：認台省建築公會之鑑定不符事實，茲分述如下：⑴被告均按圖施工，因依設計圖所示，二樓樑柱有縮減，即二樓樑柱大部分有鋼筋必需焊接或勾接方式相連，但因原告不同意續建，故二樓鋼筋部分並未施工，建築師公會所見，僅為二樓之鋼筋，並非一樓樑柱之鋼筋。且被告鋼筋根數、號數、除有部分多出外，其餘一樓柱內之鋼筋數、號數與原設計圖相符，有鑑定書意見可佐證。⑵共同壁之排水管因恐影響共同壁之安全，原告同意改為2.5吋；另污水管原設計為6吋排水管，恐排水不良，故改為兩側兩支5吋排水管，有證人 李建平 可證，又排水管施作2支5吋管，依鑑定所述，其排水效率較佳，雖建築物後端處，即排水管入口處係連結3吋排水管，而認定排水效率較差，但因該二入水口仍在興建，依慣例暫接小管，待來日興建時再正式接管，以免施工時遭破壞，該二入水口之接管，尚未確定，故不能以已建竣看待。⑶基礎深度問題，因原設計沒有作安全支撐設計，原告為節省另行支出保障鄰居安全之支撐費用，故在地基開挖時，因原告隔鄰建物之地基砂石開始往施工基地滑落，經被告通知原告及建築師到場，經會勘後，原告不同意再深挖，而以該程度作為施作地基之標準，有丁○○建築師可證。⑷即使照97年11月27日之台省建築公會鑑定意見，被告繼續施工可作補強，不致影響原告建築物之結構安全，以現時施工法所為之建築其強度不遜於原結構設計，並不增加費用，依鑑定書意見以觀，系爭建築物瑕疵並非重大，致不能達使用目的，原告自無權解約，請求駁回原告之訴，如受不利判決願供擔保請求宣告免為假執行等語。
四、本院查：按民法第495條規定因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。本件原告主張解除上開契約，並依民法第227條規定因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償之規定請求解約後之損害賠償，兩造爭執所在為被告承攬所建之房屋是否達到「瑕疵重大致不能達使用之目的」之程度，本件兩造均同意選擇之台省建築公會97年11月27日附卷之鑑定報告書以：（二）系爭建物於二樓柱部分，被告所搭接之鋼筋，除2樓柱編號乙3前側外，其他各柱是否尚有柱筋搭接方式與施工慣例不符之情形，倘有此一情形，是否影響建築物之結構安全？⒈於鑑定現場當時，除二樓柱編號乙3前處未預留搭接長度外，尚有「2根鋼筋相連者」之情形，此施工搭接方式並不符合一般施工慣例。其新增插入之＃8鋼筋，因插入深度僅約5公分，並不具搭接效果，而相連植入之＃7號鋼筋之植入深度與一樓鋼筋搭接情況不得而知，然其若以束筋形式施作，斷面鋼筋處仍可符合原設計，惟若搭接長度不足，仍有影響結構安全之虞。⒉柱編號甲1、甲3、甲5、甲6、乙2、乙3、乙4、乙5、乙6等10柱內共16處，皆有「2根鋼筋相連者之情形」。⒊現場柱筋預留之搭接長度，在鋼筋搭接相關規定下，明顯不足，有影響結構安全之虞。（三）一樓柱預留之主筋位置是否符合施工慣例？若不符合是否影響結構安全？二樓現場柱編號乙1，其外圍鋼筋有與原設計偏移錯位約9至10公分之情形，將造成該柱外圍鋼筋量不足，而無法達到原設計需求，有影響結構安全之虞。另該公會97年7月
4日鑑定書結論（三）至於實際施作基礎小於設計深度一項，以實際深度為112公分進行載重檢核，該30×112cm之基礎地樑斷面，於原設計之靜載重及活載重作用下，尚可符合使用安全，但因地樑入土深度變小，在地震力作用下，其入土深度是否不足需另案檢討。查建築物之施工從結構安全之計算及建築師之繪製建築圖，現場人員依建築設計圖施工，相關監工人員依圖監工，均為高度技術性之專業，且一棟建築之除主觀上滿足使用人之需求，結構之安全更屬最基本之要求，因建築安全事涉公益，此亦可見諸民法第495條立法理由，如建築物之施工不良或耐震度不足，其所造成人命財產之損失均甚為可觀，所以建築物之施作不但有政府建管單位以公權力介入，需核准建照後，施工人員按建築設計結構圖施工，本件被告審理中一再舉建築師丁○○證言以更改施工方式如挖掘地基深度已得當事人即原告之同意云（見96年11月8日之審理筆錄），為被告否認外，均與建築常規有違，因設計圖之變更涉及建築物之結構安全，必需建管單位核准，豈有當事人同意即可任意變更之理？而上開鑑定書已指明被告鋼筋相連施工多達16處不符施工慣例，又鋼筋搭接長度不足，其中#8號鋼筋為新插入不具搭接效果及偏移位置均已影響結構安全，被告亦不否認結構不安全之事實，僅辯稱可以補強方式增加強度，查結構安全於建築之初即經土木技師或結構技師依建築物之結構算出，被告建築系爭第一層樓即已不按圖施工，施作建物依上開鑑定報告已影響結構安全，且地基深度亦不符設計之要求，地震時亦有安全之虞，因建築結構安全係建築之基本要求亦是最低要求標準，如結構不安全對建築定作人而言完全失去投注心血財力定作建築物之根本目的，堪認係「瑕疵重大不能達使用目的」，被告雖辯稱可用補強方式施作，對定作人而言，本欲搭蓋四層樓之建築，一樓即需補強後再續蓋二、三及四樓，已違反其定作安全建築之宗旨，且需冒二、三、四樓經補強後之結構是否安全之風險，且地基深度為被告任意更改，如有地震亦需擔心建築之耐震力，到時如不符結構安全再為解除契約，因兩造投注之財力及勞力已多，對當事人兩造更失公平，準此，原告既已舉證證明該建物之瑕疵重大，不能達使用目的而解約，於法尚無不合，應准所請，解約後其請求之損害賠償金額計算如下。
五、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。又解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。民法第259條第1、2款及第260條有規定，原告請求解約後之回復原狀及損害賠償金額審核如下：⑴原告因系爭工程業已給付被告預付款30萬元，基礎及地坪灌漿完成工程費42萬5千元，共計72萬5千元，該數額為被告不爭，原告解約後請求被告返還為有理由，應准所請。⑵原告於被告施作工程產生瑕疵後，不斷向被告交涉，除寫存證信函外，並向彰化縣田中鎮公所請求鄉鎮調解均未能達成調解，有原告提該公所函可稽，因建築工程屬高度專業領域，原告請求鑑定新建工作物有如何之瑕疵核屬主張權利之必要費用，且鑑定費用於起訴後可作為訴訟費用之一部，於起訴前支出亦屬被告瑕疵給付損害有因果關係，即被告工作物如無瑕疵或坦承瑕疵並尋求解決，原告即不必支出5萬3千元鑑定費，原告此部分請求業據提出相關費用支出收據，應准所請。⑶原告請求拆除系爭建物所需費用連同廢棄物清運所需費用66萬7千元，此為回復原狀所必要費用，此有台省建築公會97年7月4日函覆本院鑑定報告可稽，應准原告所請。
六、另原告請求被告遲未完工之相當於租金之損害賠償，因原告主張該拆除原有舊建物之第二層樓房出租他人，每月租金即達2萬7千5百元（原告所提出租約為88年11月1日至90年10月31日），原告以該數額作為每月損害額度之標準，依兩造建築承攬契約，系爭建物應於95年6月19日完工，原告請求自該屋依約應完工之翌日即95年6月20日起至96年10月20日止（自96年10月20日以相當於租金損害，原告先予保留），原告請求以上開額度即2萬5千7百元計算之16個月損害賠償額度為44萬元（27,500元×16月＝440,000元），按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第277條所明定，按債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能兩種消極之債務違反外，更有另一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付，按不完全給付有瑕疵給付及加害給付，瑕疵給付如發生原來不履行之損害，債權人可依遲延之法則請求給付，如其給付不完全情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利。不完全給付如為加害給付除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害，例如出賣人交付病雞致買受人雞群亦感染而死亡，或出賣人未告知機器之特殊使用方法，致買受人因使用方法不當引起機器爆破，傷害買受人之人身或其他機器，於227條第2項規定於加害給付之情形受害人得不以侵權損害法則請求加害人賠償，而以不完全給付請求損害賠償，俾減輕債權人之舉證責任，本件原告依民法第495條第2項規定解除契約，相當於民法第227條第1項不完全給付中瑕疵給付之類型，依該條第1項規定債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使權利，當事人引用民法第495條解約，即相當於民法第
277條第1項規定，亦同屬256條規定因可歸責於債務人之事由致給付不能而解約情形，在於民法第495條係於民法債編各論承攬章中之特別規範，與前開規定殊無二致，因此依民法第260條規定解除權之行使不妨礙損害賠償之請求，並非積極認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因發生之賠償請求權，不因解除權行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，因此該條所規定之損害賠償請求權，係專指債務不履行之損害賠償（見55年臺上2727號判例），本件原告於契約解除後，請求承攬契約如依約完工後該建物如出租他人所得預期之租金收入依上揭法律即不應准許，原告此部分請求為無理由，即不應准許。
七、綜上，原告依法解除承攬契約後請求被告給付⑴已給付之工程承攬款72萬5千元。⑵起訴前支出鑑定費用5萬3千元。
⑶拆除建物及處理廢棄物所需費用66萬7千元，共計144萬
5千元為有理由，並自起訴狀繕本送達翌日起即96年9月11日起至清償日止之法定遲延利息為有理由，應准所請。其他部分請求於法不合，即不應准許，應予駁回。
八、原告陳明願供據保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
九、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年2月24日
民事第二庭法官李言孫以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年2月24日
書記官施惠卿