裁判字號：臺灣彰化地方法院97年訴字第3302號刑事判決
裁判日期：民國98年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決97年度訴字第3302號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○被告甲○○選任辯護人 楊振芳 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第9114號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。因販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月。因販賣毒品所得之財物新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、乙○○前曾於民國94年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第473號，分別判處有期徒刑10月、7月確定；又於同年間，因竊盜案件，經本院以94年度易字第1062號，判處有期徒刑7月確定；再於同年間，因違反洗錢防制法案件，經本院以95年度訴字第103號，判處有期徒刑4月確定，前開各罪定應執行有期徒刑1年10月確定，入監執行後，於95年11月23日因縮短刑期假釋付保護管束出監，且於96年7月1日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論。
詎其仍不知悔改，因有施用毒品之慣行，明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，依法不得販賣、持有，竟仍為圖謀厚利俾供購毒施用，竟意圖營利，以非其所有，由其借用內裝有門號0000000000之行動電話充作與欲購毒者之聯絡工具，並由其與欲購毒品者，聯絡交易甲基安非他命之時間、地點後，親自前往該地點再當面商談甲基安非他命之數量及金額。嗣於97年4月1日晚上10時59分許，經己○○委託其友人 謝奇峰 （音同，真實姓名年籍不詳），持用己○○所使用之0000000000號行動電話與乙○○聯繫購買第二級毒品甲基安非他命，並相約交易地點在彰化縣彰化市「冠軍釣蝦場」後，乙○○即於當晚11時30分許，前往該冠軍釣蝦場與己○○會面，並以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○1次。
二、甲○○（綽號 老闆娘 ）因己身有施用毒品之習慣，明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，不得販賣、持有，竟為圖謀販賣毒品賺取價差之利益，基於販賣第一級毒品海洛因之營利犯意，於97年3月28日晚上8時30分後之某時，經欲合資購買之乙○○、戊○○共同前往其當時位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷24之4號住處路邊後，甲○○即親自持拿海洛因至乙○○所駕車旁，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予乙○○1次，供乙○○、戊○○朋分施用。
三、嗣經彰化縣警察局彰化分局接獲檢舉人檢舉後，報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官就乙○○所借用之0000000000門號進行監控，始查知上情。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之其餘各該被告乙○○、甲○○以外之人於審判外之陳述（含書面陳述，且包括被告乙○○就被告甲○○部分以證人身分所為供述），經被告乙○○之指定辯護人，及被告甲○○之選任辯護人閱卷後，檢察官、被告乙○○、甲○○，及指定辯護人、選任辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定事實及論罪科刑部分：
一、訊據被告乙○○固坦承：伊認識謝奇峰，且手機號碼0000000000係伊在使用，伊亦曾去過冠軍釣蝦場等語，惟矢口否認涉有販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊係向案外人謝奇峰購買毒品，伊不認識且未曾見過證人己○○，伊未曾在冠軍釣蝦場拿甲基安非他命給任何人，倘伊確有販賣毒品之行為，焉需另外行竊云云。指定辯護人則為被告乙○○辯稱：證人己○○於鈞院審理時，就究竟向被告購買幾次毒品之明顯問題，在同日庭訊中確有不同證述，顯見其證述仍屬有疑；且除證人己○○有疑義之證述外，就卷內被告與案外人謝奇峰於97年4月1日晚上11時30分之通話內容，顯與毒品交易毫無關連，是公訴人所指被告曾於97年4月1日下午11時30分後某時，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○乙情，尚難認定等語。另被告甲○○則辯稱：伊不認識證人即同案被告乙○○及證人戊○○云云；且選任辯護人則為被告甲○○辯稱：並無何證人乙○○、戊○○與被告甲○○欲交易海洛因之通話紀錄，且依卷附通訊監察譯文所載，應可得知原係證人戊○○欲向證人乙○○購買毒品，然竟因證人乙○○、戊○○於偵訊時之證述，即將證人乙○○己身販毒之不利益，轉由被告甲○○承擔，顯與常情不合等語。
經查：
㈠被告乙○○曾於97年4月1日晚上10時59分許與證人己○○
所託友人謝奇峰聯繫後，於當日稍晚在彰化縣彰化市「冠軍釣蝦場」後，以1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予己○○1次等情，業據證人己○○於警、偵訊時均就其與被告乙○○交易甲基安非他命之時間、地點、經過、金額等情證述綦詳（詳見97年度他字第404號卷第76頁至第78頁，第127頁至第128頁），證人己○○於本院98年2月10日審理時復證稱：其曾委託友人謝奇峰撥打電話給被告乙○○，相約在冠軍釣蝦場外馬路交易甲基安非他命1次，交易金額為1,000元，97年4月1日晚上10時59分之通聯內容，其曾在旁聽案外人謝奇峰通話，而因大家都知道打電話即係欲購買毒品，且在電話中亦不能談及販賣毒品乙事，故實際上之交易情形都是見面後再談等語綦詳（詳見本院當日審判筆錄），此外，尚有證人己○○之友人謝奇峰於97年4月1日晚上10時59分以證人己○○所使用之0000000000門號，撥打被告乙○○使用之0000000000門號之通訊監察譯文1紙在卷可稽，此情應堪認定。衡之被告乙○○於本院審理時陳稱根本不認識證人己○○等語，足認被告乙○○與證人己○○間應無何怨隙，證人己○○當無於具結負偽證罪處罰之心理壓力下，屢屢誣指被告乙○○此一重罪；且證人己○○指證之情節，復有卷內通訊監察譯文可佐，尚非全然無據，雖於前開通訊監察譯文內，未明確談及究竟見面目的為何，且未有一般交易甲基安非他命常提及之「粗的」、「糖果」、「硬的」，及論及交易價格之「一張」、「半張」等，然毒品之買賣雙方，多知悉司法單位慣以監聽通訊設備作為偵查犯罪之手段，渠等無不盡量避免於電話中，談及前揭司法單位一聽即悉之慣用語，倘交易雙方之聯絡目的，多僅係欲毒品交易，則僅約定交易地點，買賣雙方即均得知悉目的為何，當無需特別於談話內容中特別提及毒品種類、價格等，從而，證人己○○於本院審理時既已就為何於該通對話內，未曾特別提及交易毒品之種類及金額、數量予以說明，實難僅因該通對話內未曾提及交易毒品之種類及金額、數量，逕認證人己○○前揭證述與事實相違，前情應堪認定，指定辯護人為被告乙○○所為前揭辯護，尚難為被告乙○○有利之認定。至被告乙○○雖另辯稱倘伊確有販賣甲基安非他命，焉需另行行竊云云；然依據目前卷證所示，被告乙○○尚非屬販賣毒品之大盤，伊獲利實屬有限；且被告乙○○自身亦染有毒癮，需大量金錢供伊購毒使用，尚難遽認販毒者即無任何籌措金錢之必要；況依照審判實務，販賣毒品者另涉犯其他財產犯罪者，亦非絕無僅有，是被告乙○○此部分辯解，尚難為伊有利之認定，併此敘明。
㈡被告甲○○曾於97年3月28日晚上8時30分後之某時，於其
前址住處，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○1次乙情，業據證人乙○○於97年10月16日偵訊時具結後證稱：老闆娘即為被告甲○○，因之前曾經朋友介紹向被告甲○○購買過毒品，所以當證人戊○○與其聯繫購毒事宜後，即前往被告甲○○住處購買毒品，該次係其駕車搭載證人戊○○至被告甲○○住處後，由被告甲○○走到車旁，其搖下車窗後與之交易等語（詳見97年度偵字第9114號卷第125頁），核與證人戊○○於97年9月30日偵訊時具結後證稱：其係與證人乙○○各出資500元共同向綽號「老闆娘」之成年女子合資購買海洛因，而97年3月28日晚上8時30分25秒之通訊監察譯文，即係其欲與證人乙○○合資購買海洛因等語（詳見97年度他字第404號卷第142頁至第143頁），及於97年10月16日偵訊時具結後證稱：證人乙○○與其共同前往彰化市○○路「老闆娘」住處時，其確實曾見過被告甲○○，但其不知道被告甲○○是否即係證人乙○○所述之「老闆娘」，此外，其亦曾單獨至被告甲○○住處表示係證人乙○○介紹來購毒，但被告甲○○表示需證人乙○○親自來向其購毒才可以，該次並未與其交易等語相符（見97年度偵字第9114號卷第125頁），蓋證人乙○○、戊○○與被告甲○○均無素怨，渠等於具結負偽證罪處罰之心理壓力下，而為前開合資購買海洛因相符之情節；且證人乙○○於偵訊時明確證稱購買海洛因之對象即係綽號「老闆娘」之被告甲○○，未曾提及他人，而證人戊○○於偵訊時亦明確證稱於與證人乙○○前往「老闆娘」住處時，確有見到被告甲○○，綜觀其等2人前揭於偵訊時具結後證述，均屬平實，尚無何刻意虛妄、誇大之詞，其等2人前揭證述，應認具有相當高之證明力，此外，尚有證人戊○○於97年3月28日晚上
8時30分25秒以公共電話000000000撥打予證人乙○○所持用之0000000000門號，聯繫欲合資購買毒品事宜之通訊監察譯文1紙在卷可稽（見97年度他字第404號卷第113頁），上情應堪認定。至證人戊○○於本院98年2月10日審理時雖改證稱：其所施用之海洛因，均係與證人乙○○合資購買，其不認識被告甲○○，也未曾見過被告甲○○，其與證人乙○○均係晚上去，由別人拿毒品給其等，其未曾看到人，其確定在前往警局製作筆錄前，未曾見過被告甲○○，而97年
3月28日當天晚上與證人乙○○通話後，其即回家，後來應該沒有再外出去購買海洛因等語。惟查，證人戊○○於本院98年2月10日審理時，亦證稱：其確實曾在偵訊時說過曾與證人乙○○去泰和路之「老闆娘」住處，且確實有見到被告甲○○等語，是證人戊○○於前揭偵訊時所為證述，尚無檢察官任意扭曲證人戊○○證言而為記載之情；另證人戊○○於97年3月28日當晚與證人乙○○通話後，確曾與證人乙○○共同前往購買海洛因乙節，業據證人乙○○於偵訊及本院審理時均證述明確，從而，證人戊○○於本院審理時改證稱當晚未曾與證人乙○○外出購毒乙節，應屬記憶模糊之詞；再證人戊○○係施用毒品之人，其僅需供出購買毒品之人，即可獲得減刑之寬典，其與證人乙○○及被告甲○○均無素怨，倘其確實僅係向證人乙○○購買海洛因，未曾由證人乙○○帶同前往被告甲○○住處向被告甲○○購買海洛因，其大可逕行直接指認販賣海洛因予其之人，即係證人乙○○即可，焉需為如此週折之證述：況參諸證人戊○○於本院98年
2月10日審理時證稱：其與證人乙○○合資購買海洛因，係證人乙○○以汽車載其去彰化市「一點紅」附近黃昏市場那裡購買海洛因，而有人走過來，其坐在助手席，該人即在駕駛座即證人乙○○位置旁，待證人乙○○將汽車玻璃降下一點後，該人即將毒品丟進來，但該人是男的或女的其沒有看到等語（詳見本院當日審判筆錄），蓋依照證人戊○○此部分證述，其已目睹欲交付海洛因予其及證人乙○○之人靠近其等所搭乘之駕車，焉有可能未看到該人係男或女，更足徵證人戊○○於本院審理時之證述，顯係避重就輕之詞，憑信性極低。從而，證人戊○○事後於本院審理時雖翻異前詞，然尚難憑此而為被告甲○○有利之認定。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告乙○○販賣甲基安非他命予證人己○○，及被告甲○○販賣海洛因予證人乙○○，雖因並未當場查獲販毒事實，且時隔久遠，而無從察知其販賣毒品確實數量，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告乙○○、甲○○有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品甲基安非他命、海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告乙○○確有前開販賣甲基安非他命之行為；而被告甲○○確有前開販賣海洛因之行為，考量社會大眾均知買賣甲基安非他命及海洛因係非法行為之客觀社會環境，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，被告乙○○、甲○○均應係基於營利之犯意而販賣甲基安非他命、海洛因，要無疑義。
㈣綜上所述，被告乙○○、甲○○前揭辯解，均應係屬事後卸
責之詞，不足採信。本案被告乙○○被訴販賣甲基安非他命，及被告甲○○被訴販賣海洛因之犯行，均事證明確，皆應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，不得非法販賣，又海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，亦不得非法販賣。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告甲○○所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告乙○○、甲○○分別販賣甲基安非他命及海洛因前持有第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其等販賣第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○前曾於94年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第473號，分別判處有期徒刑10月、7月確定；又於同年間，因竊盜案件，經本院以94年度易字第1062號，判處有期徒刑7月確定；再於同年間，因違反洗錢防制法案件，經本院以95年度訴字第103號，判處有期徒刑4月確定，前開各罪定應執行有期徒刑1年10月確定，入監執行後，於95年11月23日因縮短刑期假釋付保護管束出監，且於96年7月1日保護管束期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告甲○○販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然被告甲○○販賣海洛因之對象尚僅證人乙○○，且證人乙○○原即係染有毒癮之人，被告甲○○販賣海洛因之次數僅1次，獲利尚非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，且被告甲○○前尚無前科犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，綜上被告甲○○犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告甲○○所犯販賣第一級毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑。爰審酌被告乙○○、甲○○均係因己身亦染有毒癮，始鋌而走險從事販毒交易，明知甲基安非他命為第二級毒品，海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，助長毒品流通，致生危害於社會甚鉅，惟被告乙○○、甲○○販賣之對象均為1人，且次數均僅1次，且被告2人犯後均尚難認有何悔意等一切情狀，認起訴書就被告乙○○所求處之刑度尚屬過重，另就被告甲○○所求處之刑度尚屬過輕，爰分別諭知如主文所示之刑。
三、另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查被告乙○○販賣甲基安非他命予證人己○○，所得為1,000元；另被告甲○○販賣海洛因予證人乙○○，所得亦為1,000元，均應分依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各被告主文欄項下，諭知宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，皆以其財產抵償之。另被告乙○○販賣甲基安非他命所使用之0000000000門號及裝填該門號使用之行動電話，尚無證據足資證明係屬被告乙○○所有，按依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第18條第1項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院93年度臺上字第462號判決參照），準此，上開充作被告乙○○聯絡販賣甲基安非他命所用之行動電話及SIM卡，自均毋庸依同條例第19條第1項規定宣告沒收之，併此敘明。
四、無罪部分：㈠公訴意旨另略以：⑴被告乙○○於97年3月31日晚上9時許
，於彰化縣彰化市冠軍釣蝦場內，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○1次【即起訴書犯罪事實㈠其中一部分】；⑵被告甲○○於97年2、3月間，在其前揭位於彰化縣彰化市○○路○段○○○巷24之4號住處內，販賣海洛因予證人乙○○6次【即起訴書犯罪事實㈡１部分】；⑶被告甲○○於97年3月28日晚上7時23分後某時，因證人丙○○與乙○○欲合資購買海洛因，則於其前址住處內，見證人乙○○單獨前往伊住處窗邊，則以1,000元代價，販賣海洛因予證人乙○○1次【即起訴書犯罪事實㈡２部分】；⑷被告甲○○97年4月1日晚上7時24分後某時，因證人戊○○與乙○○欲合資購買海洛因，則於其前址住處內，見證人乙○○單獨前往伊住處附近路邊，則以1,000元代價，販賣海洛因予證人乙○○1次【即起訴書犯罪事實㈡3其中一部分】，因認被告乙○○另涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命1次；及被告甲○○另涉犯販賣第一級毒品海洛因8次。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定；另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證據，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決，最高法院著有29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨。再者，犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源因而破壞者，得減輕其刑，該條例第17條定有明文。則吸用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述（即毒品來自其他共同被告之陳述）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪之依據，最高法院另著有87年臺上字第2580號判例、97年度臺上字第277號判決意旨可參。
㈢本件公訴人認被告乙○○另於97年3月31日晚上9時許，於
彰化縣彰化市冠軍釣蝦場內，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○1次犯嫌，主要係以證人己○○於偵訊時之證述；另認被告甲○○另涉犯前揭理由欄㈠⑵、㈠⑶、㈠⑷部分之犯嫌，主要係以證人乙○○、丙○○、戊○○於警、偵訊之證述，及證人乙○○與丙○○於97年3月28日晚上7時23分之通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告乙○○、甲○○就此部分犯行均堅詞否認。指定辯護人為被告乙○○，及選任辯護人為被告甲○○亦均辯稱：此部分除前揭證人乙○○、丙○○、戊○○於警、偵訊及本院審理不一致之證述外，均乏其他積極證據足資證明被告乙○○、甲○○涉犯此部分犯行等語。
㈣就被告乙○○被訴於97年3月31日販賣甲基安非他命予證人己○○部分：
經查，證人己○○於警、偵訊時，雖均證稱曾於前揭時間，另向被告乙○○購買1,000元之甲基安非他命等語（詳見97年度他字第404號卷第77頁至第78頁，第127頁），且於本院98年2月10日審理時，雖原證稱僅向被告乙○○購買甲基安非他命1次，惟嗣後亦又改證稱：除97年4月1日曾向被告乙○○購買甲基安非他命1次外，尚曾向被告乙○○另外購買甲基安非他命1次等語（詳見本院當日審判筆錄）。惟就被告乙○○被訴此部分犯行，除證人己○○前揭前後不一之證述外，卷內尚無何證人己○○委託友人謝奇峰向被告乙○○購買甲基安非他命之通話證據，且證人己○○於本院98年2月10日審理時證稱：其除委託友人謝奇峰撥打電話向被告乙○○購買甲基安非他命1次外，另有一次係其自己打電話給被告乙○○，但未通話對方即將電話掛掉，因被告都在冠軍釣蝦場路邊走來走去，故其即自行前往冠軍釣蝦場路邊找被告，並在該處與被告完成1,000元之甲基安非他命交易等語（詳見本院當日審判筆錄），蓋證人己○○於本院審理時，初係證稱僅曾於97年4月1日向被告乙○○購買甲基安非他命，從而，證人己○○是否另曾於97年3月31日向被告乙○○購買甲基安非他命，即屬有疑；況依證人己○○嗣後於本院審理時，所述前揭另一次甲基安非他命之交易情節，證人己○○係證稱其該次交易係於未跟被告乙○○聯絡下，即自行前往冠軍釣蝦場「路邊」與被告乙○○交易，並稱被告乙○○均在冠軍釣蝦場「路邊」走來走去等語，蓋冠軍釣蝦場尚非被告乙○○之固定住居所，更遑論冠軍釣蝦場之「路邊」，證人己○○證稱被告乙○○鎮日均在冠軍釣蝦場之「路邊」，故可逕行前往該地與被告乙○○進行甲基安非他命之交易，尚與常情相違；再審諸就證人己○○指訴之此部分被告乙○○販賣甲基安非他命犯嫌部分，除證人己○○前後尚非一致，且難認與常情相符之證述外，尚乏其他積極證據足資佐證，復查無其他積極證據足以證明被告乙○○有此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，此部分自屬不能證明被告乙○○犯罪，自應為被告乙○○無罪之諭知。
㈤就被告甲○○被訴販賣海洛因予證人乙○○6次部分：
經查，證人乙○○於偵訊時，雖曾具結後證稱：其曾單獨向被告甲○○以500元至1,000元之價格購買海洛因6次等語（詳見97年度偵字第9114號卷第156頁至第157頁），惟證人乙○○於本院98年2月10日審理時改證稱：其係因曾聽聞被告甲○○有在販賣海洛因，故曾詢問過被告甲○○有無在販賣毒品，但被告甲○○並未回答，但周圍之人即告以如有需要，可向該人購買，其在警詢借訊時，係因警察說被告甲○○有在販賣毒品，且其以為那些毒品都是被告甲○○的，才會說係被告甲○○在販賣，偵訊時會說曾向被告甲○○購買海洛因，則係因其取得海洛因之地點均係在被告甲○○住處，由被告甲○○友人交付，其就以為那些海洛因都是被告甲○○的，因為其想說被告甲○○朋友拿給其，與被告甲○○拿給其之意思一樣，事實上被告甲○○未曾親自拿海洛因給其，其接洽之對象均係被告甲○○之友人等語（詳見本院當日審判筆錄）；蓋證人乙○○於本院同日審理時亦證稱：其認為其友人拿毒品給別人，跟其自己拿毒品給別人是不一樣的等語（見本院同日審判筆錄），從而，證人乙○○於本院審理時，翻異於偵訊時具結後所為證述，並以前揭理由說明，尚難認屬可採。惟認定被告犯罪，仍以具備積極證據為必要，本案就被告甲○○販賣海洛因予證人乙○○部分，除證人乙○○於偵訊時之證述外，尚乏其他積極證據足資佐證，證人乙○○確曾於起訴書犯罪事實㈡１部分所載之時、地，向被告甲○○購買海洛因6次，此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，此部分自屬不能證明被告甲○○犯罪，自應為被告甲○○無罪之諭知。
㈥就被告甲○○被訴販賣予欲合資購買之證人乙○○、丙○○部分：
經查：證人乙○○於偵訊時，雖於具結後證稱：其係帶同證人丙○○向被告甲○○購買海洛因，當時係其單獨步行至被告甲○○住處窗邊與被告甲○○交易等語綦詳（詳見97年度偵字第9114號卷第125頁），惟證人乙○○於本院98年2月10日審理時業已翻異前詞，改證稱：其曾與證人丙○○一起去購買海洛因一次，當時其等係在未撥打電話聯絡下，即一同前往被告甲○○住處，並直接敲玻璃，詢問該處有無人販賣海洛因，後來就有人稱身上有海洛因，並隔著窗戶交易，但該人係其不認識之人，並非被告甲○○等語（詳見本院當日審判筆錄）；另證人丙○○於偵訊及本院98年2月10日審理時均證稱：其未曾與證人乙○○共同前往綽號「老闆娘」之住處購買毒品等語（詳見97年度偵字第9114號卷第138頁，及本院當日審判筆錄），且證人丙○○於本院98年2月10日審理時復證稱：其在97年3月28日晚上7時23分撥打電話給證人乙○○，係欲與證人乙○○合資購買毒品，證人乙○○就帶其去彰化市○○路泰和派出所附近，向一名綽號「 姐阿 、老闆娘」之人調取海洛因，當時其在金馬路一點紅卡拉OK店旁等，證人乙○○就自行步行一段距離，去購買海洛因，但因證人乙○○有步行一段距離，且其未一併前往，故其未曾真正見到交付海洛因予證人乙○○之人為何人，其係因該地點附近，僅有綽號「姐阿、老闆娘」之人在販賣海洛因，才會說證人乙○○係去向綽號「姐阿、老闆娘」之人購買海洛因等語（詳見本院當日審判筆錄），蓋綜觀證人丙○○前揭證述及卷附97年3月28日下午7時23分門號00-0000000及門號0000000000之通訊監察譯文（見本院卷）所示，充其量僅能證明證人丙○○曾因欲購買海洛因撥打電話予證人乙○○，嗣後並與證人乙○○共同前往彰化市○○路派出所附近之某地點購得海洛因，然證人丙○○未曾親眼目睹證人乙○○究係向何人購得渠等所欲合資購買之海洛因，即尚難以證人丙○○證稱「因該附近僅有綽號姐阿，老闆娘之人在販賣海洛因」乙節，逕認證人乙○○該次即係向綽號亦同為「老闆娘」之被告購得海洛因。從而，就被告甲○○被訴此部分犯行，除證人乙○○前後不一之證述外，尚乏其他積極證據足資佐證，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，此部分自屬不能證明被告甲○○犯罪，自應為被告甲○○無罪之諭知。
㈦就被告甲○○被訴於97年4月1日下午7時24分後某時販賣
予欲合資購買之證人乙○○、戊○○部分【即起訴書犯罪事實㈡3其中一部分】經查，證人戊○○於警詢時，雖證稱：曾於97年4月1日下午7時24分54秒，撥打電話予證人乙○○討論欲購買海洛因事宜等語（詳見97年度他字第404號卷第84頁），惟證人戊○○於本院98年2月10日審理時證稱：其並無行動電話，亦未曾向他人借過行動電話撥打，其未曾使用過0000000000之門號等語；另證人乙○○於本院98年2月10日審理時亦證稱：其在97年4月1日下午7時24分通話，係與綽號「 阿明 」之朋友通話，尚非與證人戊○○之通話等語，從而，卷附97年4月1日下午7時24分之該通訊監察譯文內容，即難認與本案被告甲○○被訴販賣海洛因予欲合資購買之證人乙○○、戊○○有何關連；且依卷存證據，就此部分既難認證人戊○○曾於該時點先行撥打電話欲邀約證人乙○○共同出資購買甲基安非他命，且乏證據足資證明證人戊○○、乙○○嗣後確實前往被告甲○○住處交易海洛因，此部分犯行之積極證據實屬薄弱，此外，復查無其他積極證據足以證明被告甲○○有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，此部分自屬不能證明被告甲○○犯罪，自應為被告甲○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中華民國98年2月24日
刑事第八庭審判長法官簡婉倫
法官陳銘壎法官楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月24日
書記官林盛輝附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。