臺灣高等法院108年度上訴字第3496號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院108年上訴字第3496號刑事判決

裁判日期：民國109年01月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3496號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳智雄上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第428號，中華民國108年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、證據能力方面（有罪部分）
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟上訴人即被告陳智雄就前揭審判外陳述均表示同意具有證據能力（本院卷第94至96頁）；而公訴檢察官亦表示上開證據均有證據能力（同上卷頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，共5罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項自白規定減輕其刑，且依司法院釋字第775號解釋意旨，裁量不依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，量處被告各罪均有期徒刑8月，定其應執行刑為有期徒刑2年，扣案如原判決附表二編號5所示手機1支，則依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，經核認事用法、量刑及沒收均無不當；又認第一審就被告轉讓第一級毒品海洛因給 莊學忠 部分，判決被告無罪，亦核無不當，俱應予以維持，並引用第一審判決書記載有罪部分之事實、證據及理由暨無罪部分之理由（如附件）。另更正如下：原判決
主文欄第3行「未扣案如附表編號5所示之物沒收」，應更正為「扣案如附表二編號5所示之物沒收」。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決被告轉讓毒品給莊學忠部分無罪，係以莊學忠於偵查中證述內容容有疑義，不能僅憑偵查中之內容確認被告轉讓毒品給莊學忠，且原審審判時莊學忠因另案通緝無從到案查證勾稽為由。然莊學忠於偵查中證述自被告處獲得毒品乙節已臻明確，且莊學忠於108年9月26日已經緝獲在監執行。準此，原審因莊學忠未到庭而不能實施交互詰問以勾稽實情之原因已不復存在，原判決之基礎已有動搖之高度蓋然性云云。
三、被告上訴意旨略以： 蔡明慶 關於本案所為證述均非屬實，實則是蔡明慶與毒販交易，故蔡明慶於偵訊時曾提出：我找你兩三次，你電話都沒接，我難過兩三天等語，分明是指與其交易的毒販是否在被告家，並非是單純向被告要藥水之事。況倘如蔡明慶所述，其喝被告的藥水即可止癮，何以本案各次轉讓時間間隔不一，且為何從民國107年10月14日那通電話後雙方再無聯絡。事實上乃係毒販已換人換地點，蔡明慶才未再與被告聯絡。故被告並未提供本案嗎啡藥水給蔡明慶云云。
四、然依下列說明，檢察官及被告上訴理由俱不足採：㈠檢察官上訴部分：
⒈按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據
不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院105年度台上字第1647號判決意旨參照）。原審斟酌取捨被告之供述、證人莊學忠於警詢、偵查時之證述、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方檢察署107年度毒執護字第130號證人莊學忠假釋付保護管束執行案卷等卷內證據，已詳為說明：證人莊學忠於警詢中固證稱被告於107年9月30日及同年10月1日有請其海洛因2次云云，然其於偵訊中就同年10月1日被告無償轉讓其海洛因一節，固與警詢所述相同，但就同年9月30日部分，則結證：因為9月30日我要去觀護人室驗尿，所以這次我沒有去找被告等語，嗣經提示該日譯文供證人莊學忠確認後，其才改口證稱該日被告有請其施用海洛因1次云云，則證人莊學忠就被告於107年9月30日、10月1日間，究竟提供若干次海洛因供其施用，不免有混淆之情形，其所證已未能盡信。又被告固不否認卷附上揭2日監聽譯文中所提及之內容為其與證人莊學忠討論有無毒品之問題，然細繹該譯文內容，於證人莊學忠詢問被告有無海洛因之相關問題時，被告均係一致表示「我就沒有」、「我就沒要怎麼設法」、「要問誰啦」、「沒有」等語，更遑論於107年10月1日之譯文顯示係由證人莊學忠發話給被告，並詢問被告是否要海洛因，顯與起訴意旨所指係由被告提供海洛因給證人莊學忠亦有顯著差異。且縱然上揭2日譯文最末均有被告應允幫證人莊學忠「開門」、「現在過去」等內容，然被告經警執行搜索並未扣得海洛因，被告亦無施用或持有海洛因之前案紀錄，是實無被告客觀上持有可提供給證人莊學忠之海洛因等相關事證可資佐證，自難僅憑證人莊學忠上揭有瑕疵之證述，即遽認渠等見面後即由被告提供海洛因給證人莊學忠施用，而一概排除被告辯稱其已多次向證人莊學忠表達沒有海洛因，但證人莊學忠仍堅持前往被告住處之客觀情形存在，原審因而認檢察官所舉之證據尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其起訴之犯罪事實為真實之程度，遂以起訴之證據不能證明被告確有轉讓海洛因給證人莊學忠之犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，其所為論斷從形式上觀察，難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官上訴意旨猶指稱：證人莊學忠於偵查中證述自被告處獲得海洛因之事實已臻明確云云，然此僅係檢察官就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，並未提出其他積極證據為憑，自無足取。
⒉檢察官上訴復以證人莊學忠業經緝獲到案，已能實施交互詰
問，原判決之基準已有動搖之高度蓋然性云云。然證人莊學忠於本院審理時到庭證稱：107年9月30日我有跟被告聯絡，問他那邊有無海洛因，也有去被告家，但被告說他沒有海洛因，我就走了；在警詢中我有說當日被告有提供海洛因給我施用，但這是因為警方說如果我配合，我施用的部分他們會請檢察官幫我減免其刑，我才這麼說；我警詢筆錄說的不實在，因為監聽譯文聽起來是這樣子，而且警察要我這樣說，我當時剛從新店戒治所出來，怕驗尿被驗出有毒，又要進去，我才這麼說等語（本院卷第125至128頁）。是依證人莊學忠所證，顯見被告確係向證人莊學忠表示沒有海洛因，且實際上被告亦確未提供海洛因給證人莊學忠施用，核與上揭監聽譯文中所呈被告向證人莊學忠表示沒有海洛因之內容大致相符。故由證人莊學忠於本院審理時所證，益徵被告究否確有於107年9月30日轉讓海洛因給證人莊學忠，更不無合理懷疑，實無足動搖原審判決為被告無罪之認定。從而，檢察官徒執前詞上訴，亦非可採。
㈡被告上訴部分：
⒈按證據之取捨及其證明力之判斷，俱屬事實審法院自由判斷
裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第
155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法（最高法院108年度台上字第356號判決意旨參照）。本件原審係依憑被告於警詢、偵查、原審準備程序時之供述、證人蔡明慶於警詢、偵查及原審之證述、證人 趙永平 於警詢時之證述、國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）總院門診處方用藥紀錄、108年6月18日校附醫秘字第1080903215號函所附司法機關委託查詢案件回復意見表、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部食品藥物管理署108年1月15日FDA管字第1070043190號函暨附件等證據，並說明：被告於偵查中經檢察官提示其與證人蔡明慶之對話譯文逐一確定後，清楚供稱其確有於原判決附表一所示時地，給證人蔡明慶嗎啡口服液等語，其於原審準備程序亦供稱確有上情，但其是拿給證人蔡明慶止痛。又證人蔡明慶於原審審理時亦清楚證稱：於原判決附表一所示時地，我要向被告拿硫酸嗎啡口服液止痛、解藥癮，我就在被告那邊喝了，且被告沒有跟我收錢等語。參以被告與證人蔡明慶上揭所述一致，且被告於107年9月28日確有前往臺大醫院就診，並拿取28日份量之硫酸嗎啡口服液，依該份量足供被告於107年9月28日起算28日之期間使用，可知被告確有於原判決附表一所示時間提供硫酸嗎啡口服液給證人蔡明慶施用無誤。又細繹被告與證人蔡明慶之監聽譯文，可知被告於上開時間領取臺大醫院開立之硫酸嗎啡口服液後，因證人蔡明慶多次詢問被告是否備有該硫酸嗎啡口服液，經被告以「我現在準備好了在等你」、「有啦」等回應應允之，則證人蔡明慶證稱如原判決附表一所示各次均有至被告家中索取硫酸嗎啡口服液一節，顯與事實相符等旨，經逐一剖析，互核印證結果，始據以認定被告確有本件轉讓第一級毒品海洛因給證人蔡明慶之犯行。經核原判決所為之論斷，並無違背經驗法則、論理法則或其他違背法令之處，俱無違法或不當。
⒉被告雖執前詞辯稱：實際上蔡明慶是與毒販交易，而非向其
要上揭藥水云云。然被告於偵查及原審準備程序時，業已自白確有轉讓硫酸嗎啡口服液給證人蔡明慶，核與證人蔡明慶所證大致相符，尚無矛盾或不合常情之處，其事後空言改稱證人蔡明慶係與毒販交易，並非被告轉讓上揭口服液給該證人云云，已非足取。況被告迄至原審108年8月14日審理時始翻異前詞為上開辯解，且依其於原審所辯，證人蔡明慶係與毒販「 李祥達 」在被告家中交易海洛因云云（原審卷第315頁），然證人蔡明慶於原審審理時證稱：（被告問：你打電話給我，是否我只是幫你開門，你去跟賣藥的人拿海洛因？）沒有」、「（被告問：你是不是跟別人交易毒品，只是約在我家？）不是」等語（原審卷第312頁），已與被告所辯不合，而證人蔡明慶雖因另案遭查獲海洛因，但關於海洛因之來源，證人蔡明慶於警詢中證稱其係向綽號「大頭」之男子在臺北市○○區公園內購買（偵查卷第49頁），亦與被告所辯證人蔡明慶係在被告家中向「李祥達」購買不符，此外被告復未提出「李祥達」之相關資料供本院佐參，難以查證此節是否屬實，被告所辯自無從遽以採信。至被告雖又辯以證人蔡明慶所證向被告拿取上揭口服液係為止癮，但何以歷次時間不一；且於107年10月14日雙方通話後，即未再聯絡，可知係因毒販已換人換地點，證人蔡明慶才未再與被告聯絡云云。然施用毒品者何時向提供毒品者拿取毒品，時間本非必然規律，自無從以證人蔡明慶向被告拿取上揭口服液之時間間隔不一，即執為有利被告之認定。再者，被告與證人蔡明慶縱令於107年10月14日以後即未再聯絡，亦不表示即如被告所辯係因所謂毒販換人換地點所致，此純屬被告之個人臆測，自不足為取。況證人蔡明慶於原審審理時證稱：（問：你在11月間被警察查獲身上有1包海洛因，如果你有管道取得小包裝的海洛因，為何你在10月間要向被告索取嗎啡口服液？）我當時沒有錢，所以才會跟被告要，被扣到的小包海洛因，是後來我有錢，我自己買的，跟被告無關等語（原審卷第312、313頁），亦可知證人蔡明慶嗣後因有錢購買海洛因，故即未再向被告索取免費之上揭口服液，此亦可合理解釋何以雙方於107年10月14日以後即未見聯絡之紀錄，自與被告所辯係因毒販換人、換地點無關。從而，被告徒執上述情詞置辯，顯不足取。
五、綜上所述，檢察官及被告以前揭上訴理由，指摘原判決不當，然其等所指各節均非可採，故其等上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官王亞樵及被告提起上訴後，由檢察官李豫雙到庭執行職務。
中華民國109年1月21日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官古瑞君法官陳信旗以上正本證明與原本無異。
有罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官董佳貞中華民國109年1月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
.......................................................（附件）臺灣臺北地方法院刑事判決108年度訴字第428號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳智雄
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第543號），本院判決如下：
主文陳智雄犯如附表一各編號所示之罪（共伍罪），各處如附表一各編號所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
未扣案如附表二編號5所示之物沒收。
其餘被訴部分（即起訴書附表編號1）無罪。
事實
壹、有罪部分：
一、陳智雄明知其因罹病自國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就醫所領取之「管制藥品廠硫酸嗎啡口服液2毫克/毫升」（每瓶60毫升），其內所含嗎啡成分為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，屬囑託之管制藥品，非經許可，不得轉讓，竟分別基於轉讓第一級毒品之犯意，各於如附表一各編號所示時間、地點，分次轉讓如各該編號所示數量之硫酸嗎啡口服液予蔡明慶。嗣經警實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移請該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠本案認定事實所引用之傳聞供述資料，因檢察官及被告陳智
雄於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據做成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159之5之規定，均得作為證據。
㈡又資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程
序取得之情形，依刑事訴訟法第158之4之反面規定，均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告固坦承其因罹病曾自就醫之臺大醫院看診並領取醫師開立之硫酸嗎啡口服液藥物，且證人蔡明慶確實曾於如附表一所示時間，至其位於臺北市○○區○○路0段00巷之住家（住址詳卷，下稱○○路住處），並均曾於各該日期由證人蔡明慶以其使用之手機門號0000000000號與被告所使用之手機門號0000000000號聯繫對話；惟否認有何轉讓第一級毒品嗎啡犯行，辯稱：我根本沒有在附表一所示時、地將硫酸嗎啡口服液無償交給蔡明慶，是蔡明慶要跟「李祥達」買海洛因，把交易地點約在我家，蔡明慶到我家時我只是幫他開門，我根本不知道他們在交易海洛因，且之前有人說如果出事就說毒品是跟我拿的，況我也不知道從醫院拿回來的藥物是第一級毒品，我只知道是用來止痛的藥品等節。經查：
㈠下列事項堪予認定屬實：
1.被告因罹患疾病，至臺大醫院腫瘤醫學部就醫，並於民國10
5年7月28日即開始使用硫酸嗎啡口服液，其中就被告於10
7年間之門診紀錄所示，其曾於該年4月2日、4月9日、
4月16日、5月11日、5月21日、5月28日、6月11日、7月9日、7月16日、7月27日、8月31日、9月28日、10月26日、11月23日、12月21日到院門診，各次門診後均有領取處方用藥即硫酸嗎啡口服液，且除該年4月2日、4月9日、5月21日、7月9日、7月16日所領取之處方藥物為供7日使用，及4月16日、5月28日供14日使用，以及7月27日供21日使用外，其餘各次均係開立供28日使用之處方藥物等情，業據被告確認在卷（見本院卷第88頁），復有被告提出臺大醫院總院門診處方用藥紀錄在卷可憑（見偵字卷第251頁），並有該院於108年6月18日就被告用藥情形查覆之回函及附件存卷可稽（見本院卷第51至55頁）。
2.被告於附表一所示時間實際持用手機門號0000000000號，另手機門號0000000000號則為證人蔡明慶實際持用，雙方並曾於如下所示時間為通訊，發話方均為證人蔡明慶、受話方均為被告等情，業據被告供述在卷（見偵字卷第11、236頁、本院卷第88頁）、核與證人蔡明慶於本院審理中之證述內容相符（見本院卷第313頁），並有本院107年聲監字第1056號通訊監察書、附件及電話附表（見偵字卷第97至99頁）、通訊監察譯文（見偵字卷第107至108頁）在卷可稽：
⑴於107年9月30日下午1時12分18秒、107年10月1日下午3時38分11秒、107年10月1日下午4時14分37秒。
⑵於107年10月3日上午10時28分39秒、107年10月3日上午10時31分51秒。
⑶於107年10月10日下午12時3分7秒、107年10月10日下午12時56分35秒。
⑷於107年10月12日上午1時34分24秒、107年10月12日上午1時45分27秒。
⑸於107年10月14日上午6時57分41秒、107年10月14日上午7時7分12秒。
3.證人蔡明慶確實曾於附表一所示各時間前往被告之○○路住處，並由被告接獲聯繫開門讓證人蔡明慶進入家中一情，業據被告確認無誤（見偵字卷第19至21頁），核與證人蔡明慶於審理中證述情節一致（見本院卷第314頁），並與通訊監察譯文所示之基地台位置互核一致（見偵字卷第107至108頁）。
4.警方於107年11月26日上午9時許持本院核發之107年度聲搜字第1349號搜索票前往被告斯時借住位於新北市○○區○○路00巷（住址詳卷）之證人即被告之友人趙永平住家執行搜索，並扣得如附表二編號1至5所示之物等情，業據被告於警詢中確認無誤（見偵字卷第9至11頁），核與證人趙永平於警詢中之證述情節一致（見偵字卷第26至27頁），復有本院
107年聲搜字第1349號搜索票1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份在卷可稽（見偵字卷第55、57、61至64、67、69至72頁）。
5.被告於107年11月26日偵查中當庭提出交付前揭醫療院所開立所領用如附表二編號6之硫酸嗎啡口服液，並經被告同意後交付扣案，且該口服液經衛生福利部食品藥物管理署函覆略以：「查衛生福利部藥品許可證資料，本署製藥工廠所產製具許可證字號（衛署藥製字第0000000）之硫酸嗎啡口服液其成分為硫酸嗎啡（為嗎啡之硫酸鹽類型態），並無其他毒品成分」、「嗎啡目前列屬第一級毒品及第一級管制藥品，合法醫療使用需經醫師、牙醫師診斷後開立管制藥品專用處方箋始可調劑使用；如非法使用即屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品」等節，有扣押物品目錄表（見偵字卷第25
3頁）、衛生福利部食品藥物管理署於108年1月15日之回函及附件（見偵字卷第243至249頁）附卷為證，是硫酸嗎啡口服液倘非法使用，自屬該條例所規範之第一級毒品無疑。
㈡關於被告是否曾於如附表一所示時、地，將含有第一級毒品成分之硫酸嗎啡口服液無償交予證人蔡明慶一節：
1.被告雖於本院審理中以前詞辯稱其不曾交付任何硫酸嗎啡口服液給證人蔡明慶一節；然查，被告於偵查中經檢察官提示其與證人蔡明慶之對話譯文逐一確認後，清楚供稱：107年
9月30日至107年10月1日之3則對話，其中提及「那款的」是指海洛因，蔡明慶是說他不要海洛因，他要臺大醫院開給我的止痛藥水，上面記載嗎啡口服液，這次我給蔡明慶5C
C，用罐子裝著給他等語，另就108年10月3日、108年10月10日、108年10月12日、108年10月14日各4日之對話，是蔡明慶跟我拿嗎啡的止痛藥水，各次都給他5CC，我沒有跟蔡明慶收錢，蔡明慶跟我拿嗎啡口服液是為了止蔡明慶海洛因的癮，從頭到尾我都沒有跟蔡明慶收錢等語（見偵字卷第236至237頁），被告亦表明該次對話乃出於自己自由意思所為等語（見本院卷第87頁）；另於本院準備程序中亦供稱：我確實有在如附表一所示時、地提供一點點嗎啡給蔡明慶，但是我是拿給他止痛等情（見本院卷第88至89頁），是被告嗣辯稱不曾交付含有第一級毒品嗎啡成分之硫酸嗎啡口服液予證人蔡明慶一節，其所述已前後不符。
2.又證人蔡明慶於本院審理中清楚證稱：我知道陳智雄有罹患癌症，我也曾經在如附表一所示時間去陳智雄之○○路住處找陳智雄要硫酸嗎啡口服液，因為我要拿硫酸嗎啡口服液止痛、解毒癮，我就在陳智雄那邊喝了，而且陳智雄沒有跟我收過錢，每次大概都是4、5CC，就是喝一次就沒有的量，我都是先詢問陳智雄有沒有留，確定他有，我才會出門去找陳智雄等語（見本院卷第310至311、313至314頁），其已清楚證稱確實有在如附表一所示時間至被告家中向其無償索取硫酸嗎啡口服液，並當場施用完畢等節。且於本院審理中，經被告提問證人蔡明慶另案經警察時身上被扣得海洛因，為何後來會提及是被告交付硫酸嗎啡口服液予證人蔡明慶一節，經證人蔡明慶證以：我當時確實是被扣到海洛因，是警察問我陳智雄的事情，拿照片給我認，有電話給我聽，我才會說是去跟陳智雄要硫酸嗎啡口服液等語（見本院卷第312頁），核與卷存證人蔡明慶確實於首次製作警詢筆錄即107年11月26日，亦有製作指認犯罪嫌疑人即本案被告之紀錄表之情節相符，有該紀錄表存卷可憑（見偵字卷第93至96頁），則證人蔡明慶係另案為警查獲持有、施用第一級毒品海洛因之犯嫌，乃於警詢階段證述與其被查獲之毒品種類截然不同之硫酸嗎啡口服液來源一事，自無係證人蔡明慶欲供出其另案經查獲之毒品海洛因來源，冀以減刑等動機所為，是證人蔡明慶前揭證述，自屬信而有徵。
3.參以被告與證人蔡明慶間，於如附表一所示時間之各日譯文內容，證人蔡明慶於通訊最末均係以「幫我開一下」、「給我開一下」、「給我開一下」、「我在外面，幫我開一下」、「幫我開一下」等要求被告開門以便入內之內容，有編號C-1-3、C-2-2、C-3-2、C-4-2、C-5-2號之通訊監察譯文附卷可憑（見偵字卷第107至108頁），核與證人蔡明慶於審理中清楚證稱：通訊監察譯文對話中我有說到「幫我開一下」，就是我已經到陳智雄家樓下，我會進去陳智雄家中，進去之後陳智雄會拿硫酸嗎啡口服液給我等證述內容一致（見本院卷第314頁）；且被告於107年9月28日確有前往臺大醫院就診並領取28日份量之硫酸嗎啡口服液，業如前述（見理由段二、㈠1.），是客觀上該硫酸嗎啡口服液之份量本足供被告於107年9月28日起算28日之期間使用，是被告於如附表一所示時間，即107年10月1日至107年10月14日間，確實備有硫酸嗎啡口服液可供自己服用或他人施用無誤。
4.另細繹被告與證人蔡明慶於107年9月30日下午1時12分18秒之對話內容，由證人蔡明慶向被告表明：「明天要留，你要記得喔」、「明天要記得拉，你聽得懂嗎，不要那款，聽有沒有啦」，經被告依序回稱：「我現在準備好了在等你」、「有啦」之內容，及其餘如附表一編號2至6各次，於同日之通話內容，各係由證人蔡明慶詢問「有沒有」、「方便嗎」等節，經被告覆以「有」、「方便」之具體回應（見偵字卷第107至108頁），益見被告於前述時間領取臺大醫院開立之硫酸嗎啡口服液後，因證人蔡明慶多次詢問被告是否備有該硫酸嗎啡口服液，經被告以前開回應應允之，則證人蔡明慶證稱如附表一所示各次均有至被告家中索取硫酸嗎啡口服液一節，顯與事實相符，應甚明確。是被告辯稱其不曾將含有第一級毒品嗎啡成分之硫酸嗎啡口服液交予證人蔡明慶云云，自不足採信。
5.被告雖於108年9月18日審理中辯稱係證人蔡明慶至其家中係欲與案外人「李祥達」約在被告家中交易海洛因，其在不知彼等交易毒品情節之下，僅幫忙開門等節，然被告於本案歷經警詢、偵查及本院108年4月29日、108年6月12日兩次準備程序，均未曾提及此節（見偵字卷第9至23、235至
238頁、本院卷第85至90頁），卷查更無「李祥達」之相關人別資料，並經證人蔡明慶於審理中經被告詰問：「你打電話給我，是否我只是幫你開門，你去跟賣藥的人拿海洛因？」、「你是不是跟別人交易毒品，只是約在我家」等問題後，明確為「沒有」、「不是」之證述（見本院卷第312頁）；況證人蔡明慶就前述其經另案查獲海洛因一事，關於毒品海洛因上游，係於警詢中證稱其係向綽號「大頭」、年齡約50歲、身高175公分、台語口音之人在臺北市○○區○○公園內購買等語（見偵字卷第49頁），亦與被告前開所述截然不符，是被告此部分抗辯，顯係為推諉卸責所為。
6.又被告另辯以：因為之前有人說如果出事就說毒品是向其取得，甚至係因輕信證人蔡明慶稱承認犯行不會有事，乃附和證人蔡明慶之證述內容云云；然被告對於究竟何人欲將責任推由被告承擔一事，未能具體陳明該人人別及具體情節，僅不斷表示乃「有人說」（見本院卷第309、315頁），並依前揭卷證資料所示，被告於107年11月26日首次偵訊中，檢察官並無提示證人蔡明慶對本案證述內容供被告確認，其是否已可得悉證人蔡明慶證述內容而應和之，已有可疑之處，更遑論被告係如前所述表示該次供述乃出於自由意志所為，甚於偵查中經檢察官問及：「你數次免費拿嗎啡藥水給蔡明慶，涉嫌轉讓第一級毒品或轉讓禁藥部分，是否承認」，雖先表明「否認」，然又續供承「我承認我免費給蔡明慶，但我沒有跟他收錢」等轉讓第一級毒品之情節（見偵字卷第23
7頁），是被告此部分所辯與事證不符，猶不可採。㈢關於被告是否明知其交予證人蔡明慶之硫酸嗎啡口服液乃第一級毒品之主觀犯意一節：
1.被告雖辯稱其以為硫酸嗎啡口服液是醫院開立用以止痛的藥物，不知道是毒品等節，然其於偵查及審理中多次供稱：我知道醫院開的硫酸嗎啡口服液瓶子上面有寫嗎啡等語（見偵字卷第236頁、本院卷第317頁），並於準備程序供稱：我知道是給毒品等語（見本院卷第89至90頁），並參諸硫酸嗎啡口服液之外瓶，無論新、舊包裝上確實清楚寫明「嗎啡」
2字，有衛生福利部食品藥物管理署於108年1月15日回函檢附之硫酸嗎啡口服液外瓶照片可稽（見偵字卷第243、24
9頁）；且被告係自105年7月27日即因罹病就診，並持續有使用硫酸嗎啡口服液，則無論本於其自身長期用藥經驗足以查悉嗎啡乃管制藥品以外，亦與國人一般經驗對於嗎啡乃毒品之認知一節相符；更遑論被告多次陳明係欲以該硫酸嗎啡口服液供證人蔡明慶「解海洛因的毒癮」，業如前述（見理由段二、㈡1.），則其主觀上顯對於服用硫酸嗎啡口服液乃具備與服用毒品海洛因相當之身體反應一事顯已清楚查悉。
2.又參以前揭衛生福利部食品藥物管理署108年1月15日之回函記載：「嗎啡目前列屬第一級毒品及第一級管制藥品，合法醫療使用需經醫師、牙醫師診斷後開立管制藥品專用處方箋始可調劑使用；如非法使用即屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品」等節（見偵字卷第243頁），並經本院認定被告亦係擅自將其自醫院領取之硫酸嗎啡口服液交予證人蔡明慶，且卷查證人蔡明慶亦無罹患需服用上開硫酸嗎啡口服液，或經醫院開立相關處方之證據資料，則被告顯係本於主觀認知其自醫院領取之硫酸嗎啡口服液乃處方用藥，縱他人有身體止痛或有解癮需求，亦不得擅自將該口服液交付使用，足見被告係本於轉讓第一級毒品之主觀犯意，乃於如附表一各編號所示時、地，將各編號所示數量之硫酸嗎啡口服液無償轉讓證人蔡明慶等情，已昭然若揭。
㈣本件事證已臻明瞭，被告另具狀表明其被查獲的過程中有兩
名康定派出所員警涉嫌貪污對其任意採尿，應傳喚該等員警到案說明，另尖端科技檢驗報告之鑑定公信力有疑慮，故應傳喚該公司之檢驗人員到案說明等節（見本院卷第267至26
9頁）；然查，本案係起訴被告轉讓第一級毒品嗎啡予證人蔡明慶，並非被訴施用毒品，且卷內亦無與被告是否施用毒品有關之驗尿報告，自無釐清上情之必要。另被告再聲請傳喚開水電行的「 阿宏 」到庭作證，並稱其可證明證人蔡明慶係與「李祥達」交易毒品海洛因一事等節，然卷查除無「李祥達」之相關資料以外，亦乏與「阿宏」有關並足以特定其人別之訊息，且本院已敘明被告所抗辯證人蔡明慶係至其家中向「李祥達」購買海洛因為卸責之詞（見理由段二、㈡5.），是此部分自無為調查之可能及必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告如附表一所示各次犯行均堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按嗎啡係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一
級毒品。是核被告就附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。又被告因疾病困擾，經醫師處方而持有如附表一各編號所示內含第一級毒品嗎啡之硫酸嗎啡口服液藥物，故其單純持有毒品之行為，雖不成罪，尚無從就此持有之行為與轉讓之行為論以吸收關係，然其合法持有該藥物後無償轉讓他人，仍為法所不許，自該當上揭罪名，併予敘明。
㈡被告就如附表一所示之各次轉讓第一級毒品予證人蔡明慶部
分所犯之前開條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪之各次行為間，係歷次由證人蔡明慶電詢確認被告是否保有無償提供之硫酸嗎啡口服液，乃由被告各別起意，將該第一級毒品交予證人蔡明慶，業如前開認定，是被告就附表一各編號之行為，實係犯意各別，應予分論併罰。
㈢關於被告是否依累犯加重之說明：
1.刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，經司法院於108年
2月22日作出釋字第775號解釋，認上開規定係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。
亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，由本院依上述意旨為裁量「得」否加重最低本刑。法院於裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）、徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（
5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第77
5號解釋 林俊益 大法官及蔡炯燉大法官協同意見書意旨可參）。
2.經查，被告前曾⑴於103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度簡字第66號判處有期徒刑3月確定，⑵於103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度簡字第1050號判處有期徒刑5月確定，⑶於103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度簡字第1324號判處有期徒刑3月確定，⑷於103年間因施用第二級毒品案件，經本院以103年度審簡字第1071號判處有期徒刑4月確定，於⑸於103年間因施用第二級毒品案件，共2罪，經本院以103年度簡字第3268號判處有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑9月確定，上開⑴至⑷案經本院以103年度聲字第2330號定應執行有期徒刑1年1月確定，與上開⑸案接續執行，被告並於104年11月26日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於105年
4月19日期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第281至288頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固與刑法第47條第1項累犯之規定相符。又被告上開前案所犯與本案被告所為雖均為違反毒品危害防制條例之罪，然前揭⑴至⑸之各案乃被告戕害自身之施用行為，與本件被告持醫療院所開立之含第一級毒品成分之硫酸嗎啡口服液轉讓予證人蔡明慶之情節顯有不同，且上開2罪法定刑度、罪質亦顯不相當，併被告於前案入監執行完畢後，係已間隔逾
2年餘始再為本案犯行，且其於本案以前，實無其他因轉讓各級毒品經論罪科刑之前案紀錄，是本院尚難僅以被告上述曾犯前案之事實，逕自推認被告有犯本罪之特別惡性或有何累犯立法意旨之刑罰感應力較低，而有加重其刑之必要，揆諸前開說明意旨，裁量不予加重本刑。
㈣關於減刑事由之說明；
1.被告是否依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之說明：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。所謂於偵查中及審判中均自白，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言。舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對被告有利之原則。本條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查中及審判中之每次陳述均自白，則被告在偵查中歷次陳述只要曾經自白（一次以上），且在審判中歷次陳述亦曾經自白（一次以上），解釋上即符合該條項之規定（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第26號決議參照）。而所謂自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院99年度台上字第6544號、第4878號判決意旨參照），上開見解於被告所為雖非販賣毒品，而係無償轉讓毒品者亦應同其適用。
⑵經查，被告於偵查中經訊問是否數次免費轉讓嗎啡藥水給
證人蔡明慶一節，雖先稱「否認」，然續表明「我承認我免費給蔡明慶，但我沒跟他收錢」等語（見偵字卷第237頁），是被告實已就其於附表一所示各次轉讓第一級毒品嗎啡之犯行情節為自白；又被告於本院準備程序中就上述各次犯行亦已明確表示「蔡明慶的部分，我確實有這樣做，我承認犯罪」等語（見本院卷第89頁），是其於審理中雖多次翻異前詞，然揆諸前揭說明意旨，仍應認被告曾於偵查中為1次自白，及於起訴後於本院中亦曾為1次自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
2.又本件被告之毒品來源乃醫院開立之處方藥物，本屬合法行為，業如前述，自無從因被告供出其來源而依同條例第17條第1項規定之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」予以減輕其刑，併此敘明。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知第一級毒品嗎啡足以
戕害人之身體健康，竟仍漠視法令禁制而各次轉讓第一級毒品予證人蔡明慶施用，助長施用毒品惡習，甚至危及人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在危險，侵害社會、國家法益甚鉅，殊非可取；惟念及被告於犯後曾一度勇於認錯，坦承犯行之態度，及其自105年間已因罹病之身體健康及生活狀況，併其於警詢中自述之智識程度、家庭經濟狀況，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、情節、如附表一所示各次轉讓毒品之數量等一切情狀，各別量處如附表一所示之刑。
㈥按數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為之不法
與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求，屬恤刑制度之設計。定其刑期時，應再次對被告責任為之檢視，並特別考量其犯數罪所反映之人格特性，及與刑罰目的相關之刑事政策妥為裁量。本院依被告就附表一編號1至5各次所犯行轉讓第一級毒品罪，罪數共計5罪，上開罪刑所反應出之規範目的及人格特性，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯然超過其行為之不法內涵，而違反罪刑原則；衡以其均係由證人蔡明慶為發話方撥打電話向被告要求提供硫酸嗎啡口服液，其犯行地點均為被告之○○路住處等相類似情節，各罪罪質均相同，乃同屬侵害社會、國家法益之犯行，故對法益侵害之加重效應不大，且如未考量被告之各犯行手段與程度、整體犯罪與所犯罪名之前述立法目的之非難評價，亦與刑罰手段相當性不符，故綜合上開各情判斷，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。查扣案如附表二編號5之手機，乃被告所有供其聯繫本案轉讓第一級毒品之各次犯行所用等情，業據被告自述在卷（見偵字卷第11頁），復有通訊監察譯文所載之各受話手機通訊門號可稽（見偵字卷第107至108頁），應依上開規定沒收之。
㈡至扣案如附表二編號1至4所示之物，或為被告施用毒品所
用之物（見偵字卷第11頁），或非被告所有（卷證位置詳附表二），卷內亦無證據足資認定係供本案犯罪所用之物，且非違禁物，自不予宣告沒收。另附表二編號6之物係由被告於偵查中當庭提出交予供確認其轉讓予證人蔡明慶之硫酸嗎啡口服液所用，尚非被告於如附表一所示各次犯行實際交予證人蔡明慶施用之第一級毒品，該編號6之物並屬被告因罹病自醫療院所取得，乃合法持有，亦非違禁物，是亦無從宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告陳智雄明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，非經許可，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品之犯意，於107年9月30日下午8時56分許，在○○路住處，轉讓0.05公克之海洛因予莊學忠。嗣經警實施通訊監察，始悉上情。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判決意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人即所指受讓毒品對象莊學忠於警詢、偵查中之證述、證人莊學忠與被告間之通訊監察譯文、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物收據、現場照片為其主要論據。訊據被告堅詞否認有違反該條例之前揭犯行，辯稱：我根本就沒有海洛因，要怎麼把海洛因給莊學忠等語。
四、經查：㈠被告與證人莊學忠乃相識之友人，被告曾以其於107年9月
間持用如附表二編號5所示手機與證人莊學忠於同期間持用之門號0000000000號門號為通訊，通訊時間為107年9月27日上午9時16分47秒、107年9月30日下午1時38分34秒、
107年9月30日下午7時17分43秒、107年9月30日下午8時56分14秒、107年10月1日下午12時26分36秒、107年10月1日下午1時6分23秒為通訊等情，業據被告於警詢、偵查中供陳明確（見偵字卷第11、17至18、236頁），核與證人莊學忠於警詢、偵查之證述情節相符（見偵字卷第36、37、227頁），復有本院107年聲監字第1056號通訊監察書、附件及電話附表（見偵字卷第97至99頁）、通訊監察譯文（見偵字卷第105至106頁）在卷可稽，是此部分堪予認定屬實。
㈡關於被告是否確於前揭時、地，無償轉讓第一級毒品海洛因予證人莊學忠一節：
1.查證人莊學忠於警詢中固證稱：陳智雄於9月30日與10月1日請我海洛因兩次，都是無償轉讓沒有任何對價關係，我都是去他位於○○路住處，在他家現場吸食完畢，9月30日我與陳智雄的對話是要找他請我海洛因，我覺得他說沒有是在騙我，我就說我要用「硬的」就是指安非他命跟他換，後來到他家他有請我使用海洛因1次，大約0.05公克，是無償給我使用的，10月1日的譯文也是希望陳智雄可以請我海洛因，陳智雄有同意並讓我過去他家使用海洛因，使用1次大約0.05公克，也是無償給我使用等語（見偵字卷第38頁）；然於偵查中就被告究竟曾無償提供若干次海洛因供其施用一節，雖就10月1日之兩通譯文為與警詢中相同證述（見偵字卷第
228頁），但就9月30日部分，則結證：因為9月30日我要去觀護人室驗尿，所以這次我沒有去找他等語（見偵字卷第
228頁），然經提示9月30日之譯文供證人莊學忠確認後，其證稱：這是我跟陳智雄的對話，這次我要去找陳智雄，跟他拿海洛因，硬的指安非他命，但其實我身上沒有，因為陳智雄不太願意給我海洛因，所以我才這樣跟他講，我到場之後陳智雄就有請我施用1次，大約0.05公克海洛因，沒有跟我收錢等語（見偵字卷第228頁），則證人莊學忠就被告於
107年9月30日、107年10月1日間，究竟曾提供若干次海洛因供證人莊學忠施用，不免有混淆之情形存在，更遑論公訴人並未就前開證人莊學忠曾一度證稱亦有自被告處取得毒品海洛因之107年10月1日該次行為同為起訴，益見證人莊學忠前開證述未能盡信。此外，證人莊學忠經本院為傳喚、拘提均未於審理中到庭證述釐清上情（現經另案通緝中，見本院卷第153頁），亦無從僅憑上開警詢、偵查中之證述遽為對被告不利之認定。
2.又證人莊學忠雖確曾因案經裁定假釋付保護管束，然其於上開107年9月30日、107年10月1日相當期間，僅有107年
9月25日至臺灣臺北地方檢察署觀護人處採尿送驗，並於翌次需採尿送驗時間為107年10月4日等情，經本院調閱臺灣臺北地方檢察署107年度毒執護字第130號執行案件即證人莊學忠於上開期間相關之假釋付保護管束執行卷宗核閱無誤，是證人莊學忠前揭證稱107年9月30日需至觀護人室驗尿一節，自已與事證不符；且倘證人莊學忠如其上開證述「因為9月30日我要去觀護人室驗尿，所以這次我沒有去找他（即被告陳智雄）」等節，即於該時期主觀上存有為免於接獲執行命令後之期間，因施用各類毒品，乃至日後按執行命令到場採集尿液送驗致該尿液呈現毒品反應，影響其假釋效力之疑慮，則其自不可能於接獲執行命令到場前、後之期間，即107年9月25日至107年10月4日期間，前往被告斯時住處取得並施用第一級毒品海洛因，是證人莊學忠於警詢、偵查中證稱被告乃其施用毒品海洛因之來源等節，顯已與事證多處齟齬。
3.另被告於偵查中固就其與證人莊學忠之107年9月30日下午
7時17分43秒之通訊監察譯文中所提及「硬的」確為安非他命，及107年10月1日下午12時26分36秒提及之「那個」是指海洛因一節供陳明確（見偵字卷第236頁），雖不否認彼等曾談論有無毒品之問題；然細繹被告與證人莊學忠於107年9月30日、107年10月1日之通訊監察譯文，於證人莊學忠詢問被告「阿一點點都沒有」、「你去設法一下」、「問看看」、「想想看」，即詢問被告有沒有毒品海洛因之相類問題時，被告均係一致表示「我就沒有」、「我就沒要怎麼設法」、「要問誰啦」、「沒有」等語，有各該通訊監察譯文附卷可憑（見偵字卷第105頁）；更遑論其中107年10月
1日之譯文顯示係由證人莊學忠發話予被告，並詢問被告「你要那個嗎」之問題，而「那個」經被告供述乃「海洛因」，則其語句實係證人莊學忠問被告「你要海洛因嗎」，而非被告詢問證人莊學忠是否要海洛因，顯與起訴書所指係由被告提供海洛因給證人莊學忠亦有顯著差異。且縱107年9月30日、107年10月1日之各日譯文最末均有被告應允幫證人莊學忠「開門」、「現在過去」等內容（見偵字卷第105至
106頁）；然被告於本案經警執行搜索時並未查獲被告持有第一級毒品海洛因一事，有本院107年聲搜字第1349號搜索票1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷為證（見偵字卷第55、57、61至64、67、69至72頁），且被告前揭前案紀錄亦無其於相當期間曾施用或持有第一級毒品海洛因之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第27
7至291頁），是就此部分實無被告客觀上持有可提供予證人莊學忠之毒品海洛因等相關卷證資料可資佐證，自難僅單憑證人莊學忠前開有瑕疵之證述，遽認彼等見面後即由被告提供海洛因予證人莊學忠施用，而一概排除被告辯稱其已多次向證人莊學忠表達沒有海洛因，但證人莊學忠仍堅持前往被告之○○路住處之客觀情形存在。
五、綜上所述，本件公訴人所指被告除前揭經本院認定有罪部分外，並曾另於107年9月30日下午8時56分許，於其○○路住處，將第一級毒品海洛因0.05公克無償轉讓予證人莊學忠，乃違反毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪一情，其舉證並非足夠，容有可疑之處，對被告為有利認定之可能確實存在，無法達到通常一般之人均不致有所懷疑之有罪證明程度，本院無從形成有罪之確信心證，依據首揭法律明文及判決意旨，被告涉有此部分犯嫌之證明程度不足，公訴人又無其他積極舉證，不能證明被告犯罪，自應就此部分對其諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官羅韋淵提起公訴、檢察官王亞樵到庭執行職務。
中華民國108年10月2日
刑事第四庭審判長法官陳柏宇
法官黃鈺純法官陳彥君附表一：
編號行為時間行為地點轉讓毒品種類及數量罪名及宣告刑1107年10月1日下午4時14分許臺北市○○區○○路0段00巷（地址詳卷）4、5CC以下之微量硫酸嗎啡口服液（含第一級毒品嗎啡成分）陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。2107年10月3日上午10時31分許同編號1同編號1陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。3107年10月10日下午12時56分許同編號1同編號1陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。4107年10月12日上午1時45分許同編號1同編號1陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。5107年10月14日上午7時7分許同編號1同編號1陳智雄轉讓第一級毒品，處有期徒刑捌月。附表二：
編號扣案物名稱及數量相關說明卷證位置1吸食器1組被告自述為其所有（見偵字卷第11頁）扣押物品目錄表（見偵字卷第67）2針筒1支被告自述為其所有（見偵字卷第11頁）3針筒1盒尚未使用，被告自述為其所有（見偵字卷第11頁）4ASUS品牌之手機1支門號：0000000000號、IMEI：000000000000000號，被告供稱（見偵字卷第11頁）及證人趙永平證稱為證人趙永平所有（見偵字卷第27頁）。5SAMSUNG品牌之手機1支門號：0000000000號、IMEI：000000000000000、000000000000000號，為被告所有（見偵字卷第11頁）。6藥水1罐為被告於107年11月26日偵查中當庭自行提出交付檢察官扣案之醫院開立處方用藥硫酸嗎啡口服液。扣押物品目錄表（見偵字卷第253頁）