臺灣屏東地方法院112年度訴字第105號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院112年訴字第105號刑事判決

裁判日期：民國112年09月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣屏東地方法院刑事判決112年度訴字第105號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告王太郎指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1769、2257、2513號），本院判決如下：
主文王太郎犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及宣告如附表所示之沒收。
犯罪事實
一、王太郎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，並為藥事法列管之禁藥，依法不得販賣及轉讓，竟仍為下列犯行：㈠王太郎基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
如附表編號1、4所示時間、地點，以如附表編號1、4所示販賣方式、價格，販賣如附表編號1、4所示數量之甲基安非他命給如附表編號1、4所示之購毒者即 謝政威 、 李定益 （各次販賣之時間、地點、對象、方式、價格及數量，各詳如附表編號1、4所示）。
㈡王太郎基於轉讓禁藥之犯意，於如附表編號2、3所示之時間
、地點，以如附表編號2、3所示轉讓方式，無償轉讓如附表編號2、3所示數量之甲基安非他命給李定益。嗣經偵查機關依法執行通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項，亦定有明文。查本判決中用以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，檢察官、被告王太郎及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第64頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上開條文規定，自均具證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業經被告於警詢、偵訊、本院準備程序及
審理時均坦承不諱（見他卷第243至250、281至283頁，本院卷第63、225頁），核其所供與證人謝政威於偵訊時、李定益於警詢、偵訊時之證述大致相符（見他卷第11至13、180至187、325頁），並有被告與李定益間通訊監察譯文、屏東分局偵查隊111年8月16日職務報告暨檢附之車輛詳細資料報表、被告與李定益間111年5月7日通訊監察譯文、李定益騎乘車牌號碼000-000號機車之監視器影像擷圖、本院111年度聲監續字第449號、第5474號通訊監察書在卷可稽（見他卷第134、137、138、157至167頁，本院卷第183、184頁）。 足佐 被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減分量，而每次買賣之價與量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。而甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者又科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣。以本案而論，依卷附證據固無從得知被告販入與賣出甲基安非他命之價差，惟查被告確有取得如附表編號1、4所示購毒者交付之價金等情，業據被告供承在卷（見本院卷第63頁），是被告與其購毒者間，具交易之對價關係，至為明確，考量被告與如附表編號1、4所示購毒者並非至親，亦無何特殊交情，苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，將甲基安非他命以販入價格同一或較低之對價轉讓交付如附表編號1、4所示購毒者。是以，被告如附表編號1、4所示犯行，其主觀上均有藉販賣甲基安非他命以營利之意圖，應可推斷。
㈢綜上，本件事證明確，被告上揭犯行，均可認定，應依法
論科。
二、論罪科刑㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範
之第二級毒品，依法不得轉讓、持有。又甲基安非他命除係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品外，亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。復按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處。經查，被告於如附表編號
2、3所示轉讓禁藥行為時為成年人，而如附表編號2、3所示受讓者李定益亦已成年，有被告個人戶籍資料、李定益之以統號查詢個人基本資料在卷可查（見他卷第201頁，本院卷第45頁），且本案並無證據足認被告轉讓給李定益之甲基安非他命已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所指數量即淨重10公克以上，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項論處。
㈡核被告如附表編號1、4所示販賣甲基安非他命犯行，均係
犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各該次持有或意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，均被其各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。另核被告如附表編號2、3所示轉讓甲基安非他命犯行，則均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。因藥事法無處罰持有禁藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有禁藥並未構成犯罪，自無持有禁藥之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在。
㈢被告所犯如附表編號1至4所示各該罪名間，時地不同，得予區分，顯屬犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈣刑之加重及減輕：
⒈被告前因①販賣第一級毒品之違反毒品危害防制條例案件
，經本院以98年度訴字第1328號判決判處有期徒刑8年確定；復因②施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度易字第1005號判決判處有期徒刑6月確定；又因③施用毒品、持有第一級毒品之違反毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第3814號判決各判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定；再因④施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度訴字第315號判決判處有期徒刑1年確定，上開①至④各案，經本院以99年度聲字第1336號裁定應執行有期徒刑9年8月確定(下稱甲案)；又因施用毒品之違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度簡字第399號判決判處有期徒刑6月確定(下稱乙案)。甲、乙案接續執行，於107年7月11日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年3月4日，於109年10月20日縮短刑期執行完畢等情，業經公訴人提出刑案資料查註紀錄表、本院98年度訴字第315號刑事判決、臺灣屏東地方檢察署98年度毒偵字第112號起訴書、臺灣高雄地方法院98年度審簡字第3814號刑事簡易判決、本院98年度易字第1005號刑事判決、本院99年度聲字第1336號刑事裁定、本院99年度簡字第399號刑事簡易判決、臺灣屏東地方檢察署99年度毒偵字第130號聲請簡易判決處刑書、本院107年度聲字第1014號刑事裁定、撤銷假釋之資料存卷可按（見偵卷三第11至36頁，本院卷第71至115頁）。被告於本院審理期日調查證據時，經提示卷內前揭刑案資料查註紀錄表、判決、裁定、撤銷假釋資料等件，均表示沒有意見而未予爭執（見本院卷第219、220、223頁）。另公訴意旨主張並說明被告應依刑法第47條第1項規定論以累犯並加重其刑（見本院卷第10頁）。是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，依刑法第47條第1項規定，均論以累犯。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨、最高法院110年度台上字第5660號判決意旨等，衡酌被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案違反藥事法、毒品危害防制條例案件，且被告前案有施用、販賣毒品案件，未記取教訓，就其所為悔悟，再犯本案販賣毒品、轉讓禁藥犯行，顯見其對刑罰反應力確屬薄弱，具有特別惡性，審酌上情，並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕，應由法院依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形，爰就被告本案所犯各罪之法定本刑，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分法定刑，均加重其刑。主文依刑事判決精簡原則，不再記載累犯。
⒉犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。查被告對其如附表編號1至4所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業經認定如前，揆諸前揭規定與說明，均應依上揭規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」又按經依法規競合之例，雖擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2規定減輕其刑。又本於同一法理，倘符合同條例第17條第1項規定之要件，亦應適用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則。然查被告為警查獲後，於偵查中即主動供出其毒品來源等語（見他卷第95至97、250頁），經本院函詢臺灣屏東地方檢察署，經該署函覆已將相關資料檢送臺灣高雄地方檢察署參辦，辦理結果請逕洽該署等語，有臺灣屏東地方檢察署112年4月18日屏檢錦厚112偵2513字第1129015329號函存卷可考（見本院卷第139頁），復經本院函詢臺灣高雄地方檢察署，經該署函文檢送被告所述毒品來源之起訴書，有臺灣高雄地方檢察署112年5月19日雄檢信聖112偵8008字第1129038995號函暨檢附之起訴書在卷可按（見本院卷第173至177頁）。是該毒品來源經檢察官起訴販賣甲基安非他命予被告之時點，除如附表編號1部分，晚於本案被告販賣第二級毒品犯行，而無從認定為被告如附表編號1販賣毒品犯行之毒品來源外，其餘被告如附表編號2至4部分均應依毒品危害防制條例17條第1項減輕其刑，惟考量被告本案轉讓、販賣甲基安非他命之次數，且前已曾因販賣毒品犯行經法院判處罪刑仍再犯本案，為使被告記取教訓，尚不宜免除其刑，附予說明。另辯護人於本院112年9月11日審理期日為被告之利益表示：被告於2、3個月前曾就其毒品來源案件至臺灣屏東地方檢察署開庭等語（本院卷第222頁），惟此部分經詢該署承辦股書記官表示該案已經移轉管轄至臺灣高雄地方檢察署等語，有本院公務電話紀錄在卷可考（見本院卷第299頁），故此部分尚無從認定有所查獲，併此敘明。
⒋被告如附表編號1至4所示犯行有前揭刑之加重減輕事由
，爰依刑法第71條第1項規定先加後減之。又如附表編號2至4部分應依刑法第70條、第71條第2項規定遞減之。
㈤被告所犯前揭各罪之科刑，爰以被告之責任為基礎，並審
酌被告如附表編號1至4所示犯行，均違反國家嚴予禁絕毒品之禁令，義務違反程度非微。復酌被告如附表編號1、4所示販賣第二級毒品犯行意在營利，貪圖不法利益，動機及目的均非良善。再酌被告於本案犯行前，除前引論以累犯之前科紀錄外（不再重複評價），尚曾因竊盜、妨害公務等案件經法院判處有期徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳。並斟酌被告坦承犯行，配合檢警調查其所謂毒品來源之另案販賣毒品案件，犯後態度良好。暨考量被告於本院審理時自陳之學、經歷、家庭生活及經濟狀況等情（見本院卷第226頁），就其如附表編號1至4所犯各罪，分別量處如附表編號1至4所示之刑。
㈥不定應執行刑之說明：
關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。查被告所犯如附表所示各罪，雖合於定應執行刑之規定，但據被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，除本案外，被告另有其他違反毒品危害防制條例案件，故被告所犯本案及他案尚有得合併定應執行刑之情況，參酌前揭裁定意旨，爰不予定其應執行刑，嗣就其所犯數罪全部確定後，再由最後判決法院所對應之檢察署檢察官聲請裁定其應執行刑，以保障被告之權益及符合正當法律程序要求。
三、沒收部分：㈠毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」就「供犯罪所用之物」另規定「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，採絕對義務沒收原則，設有特別規定，自應依刑法第38條第2項但書，優先適用毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收。經查，被告持用門號不詳行動電話、門號0000000000行動電話犯附表編號1、4所示販賣第二級毒品犯行，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項分別於被告如附表編號1、4所示販賣第二級毒品犯行下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告分別持用門號0000000000、0000000000號行動電話犯如附表編號2、3所示轉讓禁藥犯行，均未扣案，然無證據證明業已滅失，爰依刑法第38條第2項、第4項分別於被告如附表編號2、3所示轉讓禁藥犯行下沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告如附表編號1、4所示販賣甲基安非他命所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告如附表編號1、4所示各次販賣第二級毒品罪主文內，併宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官葉幸眞、賴帝安到庭執行職務。
中華民國112年9月26日
刑事第五庭審判長法官黃柏霖
法官張雅喻法官錢毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中華民國112年9月26日
書記官郭淑芳附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項、藥事法第83條第1項。
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
附表編號購毒者/受讓者轉讓/交易時間甲基安非他命之價值及數量轉讓/交易方式主文轉讓/交易地點所犯罪名及科刑沒收之宣告1謝政威110年10月21日19時15分許價值1,000元之甲基安非他命1包、具體數量不詳王太郎持用門號不詳行動電話連接網際網路使用LINE與謝政威聯繫相約見面交易甲基安非他命後，王太郎即前往左列地點。嗣王太郎於左列時間、地點，交付左列價量之甲基安非他命給謝政威，並向謝政威收取現金1,000元（即起訴書附表編號1部分）。王太郎販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之門號不詳行動電話壹支、販賣第二級毒品所得即新臺幣壹仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。屏東縣○○市○○○路00巷0號2樓2李定益111年5月7日7時39分雙方通話後不久（起訴書誤載為7時40分）甲基安非他命1包、具體數量不詳（淨重未達10公克）王太郎持用門號0000000000號行動電話與李定益持用門號0000000000號行動電話聯絡轉讓甲基安非他命後，李定益即前往左列地點。嗣王太郎於左列時間、地點，當場交付左列數量之甲基安非他命給李定益（即起訴書附表編號2部分）。王太郎犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。屏東縣屏東市民生路12巷內路旁3同上111年5月10日9時37分雙方通話後不久（起訴書誤載為9時38分）甲基安非他命1包、具體數量不詳（淨重未達10公克）王太郎持用門號0000000000號行動電話與李定益持用門號0000000000號行動電話聯絡轉讓甲基安非他命後，李定益即前往左列地點。嗣王太郎於左列時間、地點，當場交付左列數量之甲基安非他命給李定益（即起訴書附表編號3部分）。王太郎犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。屏東縣屏東市民生路12巷內路旁4同上111年5月12日11時47分雙方通話後不久（起訴書誤載11時48分）價值2,000元之甲基安非他命1包、具體數量不詳王太郎持用門號0000000000號行動電話與李定益持用門號0000000000號行動電話聯絡交易甲基安非他命後，王太郎即前往左列地點。嗣王太郎於左列時間、地點，先向李定益收取現金2,000元，復於同日11時55分許，王太郎於屏東夜市內龍旺遊戲場KTV旁肉羹店交付左列價量之甲基安非他命給李定益（即起訴書附表編號4部分）。王太郎販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹張）、販賣第二級毒品所得即新臺幣貳仟元，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。屏東縣屏東市天公廟旁橋下卷別對照表：
編號卷證名稱簡稱1屏警分偵字第11230138600號警卷一2屏警分偵字第1123014800號警卷二3111年度他字第66號他卷4112年度偵字第1769號偵卷一5112年度偵字第2257號偵卷二6112年度偵字第2513號偵卷三7112年度訴字第105號本院卷