裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上易字第41號刑事判決
裁判日期：民國108年07月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度上易字第41號上訴人臺灣花蓮地方檢察署檢察官被告李馬龍被告偶涵暉被告梁仲人上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度易字第355號中華民國108年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署106年度偵字第3188號、107年度偵字第2824號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決：「（一）偶涵暉共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。未扣案之犯罪所得1千5百元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日。未扣案之犯罪所得1千5百元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日。沒收部分併執行之。（二）梁仲人共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日。未扣案之犯罪所得新臺幣1千5百元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1千元折算1日。未扣案之犯罪所得1千5百元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日。沒收部分併執行之。（三）李馬龍被訴結夥三人以上攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜部分無罪。李馬龍被訴侵入住宅部分免訴。」均核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：按被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查，兼免被告藉此延宕訴訟。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號、100台上5938號判決意旨參照）。準此，被告雖不須就其無罪抗辯負終局舉證責任，然若被告所提出者疑為「幽靈抗辯」，因該事由有利於被告，且被告就該積極主張之特定事實較知可自何處取得相關證據，即應例外由被告負相當之說明及立證義務，若確能證明至得合理懷疑被告所提抗辯事由有存在之可能，方轉由檢察官就該抗辯事由之不存在再予舉證；若被告對「幽靈抗辯」之說明及立證未達此程度，雖理論上其抗辯有存在之可能性，但尚不成為有效抗辯，檢察官並無證明該抗辯事實不存在之責，法院就該爭點應為不利於被告之認定
（一）本件原審判決認定被告偶涵暉與梁仲人無持兇器竊盜事實，與臺灣花蓮地方法院97年度易字第254號刑事判決認定偶涵暉與梁仲人，於97年3月初某日，持客觀可為兇器之鐵撬，撬開花蓮縣○○鄉○○村○○0000號 戴家祺 之房屋鋁門、白鐵門後，共同將之搬上車之事實歧異。
（二）證人戴家祺於97年4月29日警詢中稱：第1次是在97年3月4日發現花蓮縣○○鄉○○村○○0000號住處前、後門遭竊。第2次是97年3月15日遭竊。小偷是以鐵撬破壞大門。第1次遭竊因隔壁也遭竊，所以我沒有報案。第2次遭竊我就去報案等語（見吉警偵字第0978001349號卷第8、9頁），證人 許國強 於97年4月30日警詢中稱：第1次是在97年3月4日發現花蓮縣○○鄉○○村○○0000號住處前、後門遭竊。第2次是97年3月間又遭竊樓梯防滑條、水龍頭等物。小偷是由後門侵入，再以鐵撬破壞大門並將前、後門卸下偷走，窗戶鐵窗只有被撬開。第1次遭竊我就報案。第2次遭竊我也向派出所備案等語（見吉警偵字第0978001571號第
13、14頁），證人 賴小黃 於97年4月26日警詢中稱：偶涵暉及梁仲人於97年3月間前往花蓮縣○○鄉○○村○○00之0竊取屋內物品，我看見梁仲人及偶涵暉以鐵撬一直從屋內搬東西，搬不銹鋼門等物(問:警方出示照片偶涵暉、梁仲人，這2人是否就是竊取花蓮縣○○鄉○○村○○00-0號屋內物品？)是的等語（見吉警偵字第0978001571號第15、16頁），核與被告梁仲人於97年5月9日警詢稱：(第2件)也是由我駕駛偶涵暉車輛載偶涵暉前往花蓮縣○○鄉○○村○○00之0竊取屋內物品，也是一共前往2次，第1次竊取之前、後大門不銹鋼門。第2次竊取屋內物品不銹鋼流理台1組等物。第1件及第2件前往時我與偶涵暉以鐵撬將不銹鋼大門破壞後將大門及後門拆下等語（見吉警偵字第0978001571號第7頁）大致相符。被告偶涵暉於97年4月29日警詢稱：前往花蓮縣○○鄉○○村○○00之0竊取物品，第1次竊取前、後門，第2次竊取屋內物品樓梯防滑條、不銹鋼流理台1組、水龍頭等物品。我與賴小黃不知道，原本說要去撿鐵。梁仲人要賴小黃把風等語（見吉警偵字第0978001571號第2、3頁），被告偶涵暉於97年5月19日檢察官訊問時稱:梁仲人有在旁邊撿一支拔釘器拆走的。除了這一間外，還有偷荖山43之5的隔壁另一間(應係指本案43之6)等語（見97年度偵字第2293號卷第4、5頁），並有花蓮縣警局吉安分局豐田派出所97年3月4日14時41分受理被害人許國強刑事案件三聯單1份、花蓮縣警局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表「壁鐘、板手」、贓物認領保管單可證（見吉警偵字第0978001571號第28~34頁），參以被告偶涵暉及被告梁仲人於107年4月13日檢察事務官詢問時均稱:其等一起以老虎鉗拆卸該屋前後鐵質大門各1扇，忘記當時老虎鉗有幾把等語（見106年度核交字第1134號卷第50頁反面），顯見被告於警詢、偵查中供稱有持鐵撬、老虎鉗等兇器竊盜，應非子虛，況被告拆卸該屋前、後不銹鋼大門，當然應認係毀壞門扇（最高法院64年第4次刑庭總會決議參照）。原審未說明證人戴家祺、許國強、賴小黃所述:竊賊以鐵撬破壞大門並將前、後門卸下偷走等語，與被告梁仲人於97年5月9日警詢供稱、被告偶涵暉於97年5月19日檢察官訊問時供述相符，為何不足採信之理由。又被告梁仲人於97年5月9日警詢供稱、被告偶涵暉於97年5月19日檢察官訊問時供述，與被告偶涵暉、梁仲人於107年4月13日檢察事務官詢問中稱以老虎鉗拆卸該屋前後、鐵質大門各1扇等語相符，原審未說明何以不足採信，有判決不備理由之違法。
（三）許國強上址房屋大門不銹鋼柱被撬、不銹鋼門軸斷裂、不銹鋼門栓翹起且螺絲鬆脫、屋內水龍頭斷裂、固定在地板之整組不銹鋼流理台（此有以螺絲固定成一整組）一半不見、樓梯地板防滑銅條是固定鑲入水泥及磁磚，現場有竊賊遺留之大型利剪、鐵撬散亂在地面，有106年8月17日吉警偵字第1060014874號卷第22~39頁現場照片可證，可見上址住屋前、後鐵門、屋內水龍頭、樓梯地板防滑銅條，均是固定在房屋牆、鐵柱、地面上，若不是以螺絲起子、老虎鉗或鐵撬等物予以拆卸，根本不可能徒手拆卸破壞前、後不銹鋼門、門軸、鋼柱、門栓、水龍頭、鑲入水泥磁磚內的樓梯銅條。原審判決對卷內106年8月17日吉警偵字第0000000000號卷第22~39頁現場照片內容，未附理由說明，有判決與卷內證據不符且不備理由之違法。
（四）被告偶涵暉與梁仲人辯稱入屋之前，已有第三人破壞、拆卸上開物品 云云 之幽靈抗辯，惟依常理判斷，豈有被告以外之第三人先行入屋耗費相當時間、體力持兇器大費周章的拆卸上開物品後放在現場原地未竊走，恰巧同時間由被告偶涵暉與梁仲人二人駕駛小貨車前往上址房屋空手撿現成搬離之謬理，原審遽認被告徒手竊取，認定事實有違背證據法則、經驗、論理法則之違法。
（五）按「侵入竊盜究以何時為著手起算時點，依一般社會觀念，採取主客觀混合理論，據以認定該罪著手之時點。經查，警於97年3月4日10時20分，前往花蓮縣○○鄉○○村○○0000號，在屋內大門入口處旁桌上，採獲飲料罐上吸管採集之檢體，經鑑驗後，檢體上DNA型別與被告李馬龍DNA型別相符，有內政部警政署刑事警察局鑑定書及現場照片可稽（見106年度核交字第1134號卷第55~59頁），而該桌子上方有屋內財物被翻找後空盒子攤開擺放桌面零亂情形，屋內櫃子均有遭竊賊翻找跡象，有106年8月17日吉警偵字第1060014874號卷第24、29、30、32、39頁之現場照片可證，應係被告李馬龍進入屋內，為翻找屋內物品，始將手上的飲料放在桌上，以便雙手可翻找物品無訛，而被告李馬龍於尋找財物後，為免遭人發覺，儘速離開現場，以降低被查獲之風險，因而遺忘其尚置於1樓客廳書桌上飲料罐而將之留在該處疏未攜走，與情理無違。再者，被告梁仲人於106年7月10日警詢筆錄中陳稱：當時還有被告偶涵暉、被告李馬龍，還有兩個綽號叫「 阿財 」、「 文龍 」的一起去偷的等語（見吉警偵字第1060014874號第8頁），其於107年4月13日檢察事務官詢問中稱：李馬龍有打電話給我，李馬龍住荖山附近，李馬龍在屋外走來走去看來看去等語（見106年度核交字第1134號卷第49頁反面至第50頁），被告梁仲人於107年9月18日準備程序稱：我記得有很多人去，是在地人介紹我們去偷等語（見107年9月18日準備程序筆錄第7頁）；又被告偶涵暉於107年7月27日偵訊稱:因為要拆東西，所以也花了蠻久的時間，我們貨車停在房子旁邊。李馬龍好像是自己去的，我看到李馬龍的時候，李馬龍在小貨車旁跟梁仲人講話等語，被告梁仲人於107年7月27日偵訊稱:李馬龍也有跟我共犯過竊盜，李馬龍也有可能自己跑進去偷，我有跟李馬龍說我們在搬人家的東西去賣，李馬龍就知道意思，他有在現場看到，他知道我們五個在偷東西，我不曉得他在現場走來走去看來看去是為何，我跟他講幾句就進去搬東西，當時李馬龍開白色自小客車去。我們在現場偷東西的時間應該有超過一個小時，李馬龍在現場也近一個小時等語（見107年度偵字第2824號卷第81、82頁），參以被告李馬龍於107年9月18日準備程序中陳稱：我後來又回頭去找他們，但是進去找的時候，他們已經不在等語（見107年9月18日準備程序筆錄第4、8頁）；李馬龍於107年11月20日準備程序中稱：我是好奇，我有進去屋內等語（見107年11月20日準備程序筆錄第3頁）；李馬龍於108年2月14日審理程序稱：（檢察官問在偶涵暉、梁仲人離開該屋後，你進去屋內找什麼？）如果是我要作案，我會把車子藏起來，所以我去找他們的時候沒有看到車子，我以為他們把車子藏起來，而且我看到房子已經沒有門了，我是好奇才靠近看。一般我們要去偷東西，會把車子藏起來，才不會讓別人看到，所以當時的想法是他們把車子藏起來，所以我才會靠近那個地方，而且房子沒有門，我才好奇去看，在離開的時候把飲料放在那裡，（檢察官問你當天有跟梁仲人用打電話方式聯絡，為何不打電話詢問梁仲人就好，而還要進去屋內？）因為我打電話給他們的時候，他們並沒有接電話，當下我就想是不是他們已經在作案了，所以沒有接電話，我才進去屋內。（檢察官問作案是指什麼？）偷東西等語，衡諸被告梁仲人於107年7月27日偵訊稱:李馬龍去案發現場找我…我也不知道他找我有什麼事等語（見107年度偵字第2824號卷第81頁），顯見被告李馬龍當日根本無進入房屋之正當理由，被告李馬龍猶在現場走來走去看來看去搜尋，留滯已達相當時間，甚至見房屋大門被梁仲人竊盜後，猶以竊盜目的侵入上址屋內檢視屋內情形，客觀上已足認該行為與侵犯他人財產之行為具密接性，顯然已著手於竊盜行為之實行，是被告李馬龍所辯:未著手竊盜云云，不足採信。從而，縱被告李馬龍未與被告偶涵暉、梁仲人有共同為持有兇器竊盜之犯意聯絡，被告李馬龍亦有意圖為自己不法之所有而臨時起意入屋為普通竊盜著手之行為無訛，否則爾後所有侵入住宅竊盜犯罪，竊賊辯稱僅入屋看看，未竊盜云云，即可獲無罪判決，將使竊盜犯罪之事後科學採證淪為無實益，所有竊盜被害人未提出竊賊在屋內竊盜的全程錄影內容，法院會認竊賊未著手竊盜而無罪，法院以被告此違常理之說辭為無罪論證，寬以待竊盜罪犯，嚴以律無辜被害人，顯認定事實有違經驗、論理法則。原審對被告梁仲人於107年4月13日檢察事務官詢問中供述、被告梁仲人於107年9月18日準備程序供述、被告偶涵暉及被告梁仲人二人於107年7月27日偵訊供述、內政部警政署刑事警察局鑑定書及106年度核交字第1134號卷第55~59頁、106年8月17日吉警偵字第1060014874號卷第24、29、30、32、39頁之現場照片何以不足採信，未予以說明，有判決不備理由之違法；原審未詳究被告李馬龍確有在屋內為搜尋行為及為一段時間之停留等情，遽認被告李馬龍不構成著手竊盜犯罪，而為被告李馬龍無罪之諭知，有判決違背證據法則、論理法則之違法。
（六）臺灣花蓮地方法院97年度易字第466號刑事判決記載:【（一）於97年3月30日下午2時50分許，由不知情之 江明桂 駕駛其所有車牌號碼0000000號自用小客車搭載梁仲人、李馬龍至花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○○○號之「愛臻霓卡拉OK」店，其2人見該處無人，有機可乘，由李馬龍於隔壁3樓把風，見有人來時以行動電話通知梁仲人，而梁仲人則以先前拾獲該處之遙控器開啟大門後，入內行竊…
（二）復於97年6月30日上午10時至下午2時間之某時許，由李馬龍駕駛車牌號碼不詳之自小客車搭載梁仲人至花蓮縣○○鄉○○村○○0號（下稱名人7號），趁屋主外出之際，2人先攀爬至該處2樓陽臺，由未上鎖之鋁門進入屋內行竊（侵入住宅部分未據告訴），共竊得現金20,000元】，足見本案犯罪手法與被告李馬龍、梁仲人其它案件之竊盜手法極為雷同，倘如被告李馬龍所述其係為找梁仲人，則其為何不以電話或於門外叫喚？況李馬龍見上址房屋大門被梁仲人偷走，猶進屋內，將手持飲料放置桌上，其行徑顯係為長時間停留屋內以搜尋財物甚明，原審未詳究被告李馬龍有在屋內為搜尋行為及為一段時間之停留等情，遽認被告李馬龍不構成著手竊盜犯罪，有判決違背證據法則、論理法則之違法。
（七）原審認為被告偶涵暉、梁仲人共同犯2次普通竊盜罪，累犯，各處有期徒刑3月，均應執行有期徒刑4月，顯然量刑過輕。
三、經查：
（一）個案因情節有別，基於個案拘束原則，自不得「比附援引」而執為原審判決有違背法令之論據。檢察官上訴所執臺灣花蓮地方法院97年度易字第254號刑事判決認定之事實，乃屬另案，顯難援為本案認定事實之依據。更何況引用與本案毫不相關之他案被害人戴家祺所為證述，與本案待證事實並無關連性，益難採取。
（二）
1.謹按：
（1）被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。兩名以上共犯之自白，除非係對向犯之雙方所為之自白，因已合致犯罪構成要件之事實而各自成立犯罪外，倘為任意共犯、聚合犯，或對向犯之一方共同正犯之自白，不問是否屬於同一程序，縱所自白內容一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據。故此所謂其他必要證據，應求諸於該等共犯自白以外，實際存在之有關被告與犯罪者間相關聯之一切證據；必其中一共犯之自白先有補強證據，而後始得以該自白為其他共犯自白之補強證據，殊不能逕以共犯之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據（最高法院107年度台上字第1660號判決要旨參照）。
（2）按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。又，同一證人前後供述證疑彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果（最高法院106年度台上字第242號判決要旨參照）。
2.檢察官上訴以被告偶涵暉、梁仲人其前於警詢之供述，指摘原審判決並未認定被告偶涵暉等人攜帶兇器竊盜為不當，然如前述，共犯間自白內容即使一致，因仍屬自白之範疇，究非自白以外之其他必要證據，仍應求諸其他補強證據，已不得逕以共犯之自白相互間作為證明其中一共犯所自白犯罪事實之補強證據；至於同一證人（含共犯）前後供述雖有矛盾，則原審判決採信同一證人（含共犯）之部分證言時，當然排除其他部分之證言，依前述說明，此為法院取捨證據法理上之當然結果。再者，原審判決已說明：「卷內查無其他積極證據，足認被告偶涵暉、梁仲人確有攜帶兇器進入現場之情事，至難僅以其等於距本案犯行已隔10年之久後之『一次與過往陳述大相逕庭之警詢供述』，逕對被告偶涵暉、梁仲人為不利之認定」等詞，尚難指為有判決不備理由之違法。
3.按實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。檢察官上訴固引用證人賴小黃於97年4月26日警詢中證稱：看見梁仲人及偶涵暉以鐵撬一直從屋內搬東西，搬不銹鋼門等物，然證人賴小黃於同1次警詢時亦證稱：其因拒絕共同竊盜乃下車躲到草裡等語（同警卷第16頁）。證人 賴小黃斯 時既躲於草裡，意在避開本件共犯竊盜刑責（檢察官亦未以共犯起訴），何以尚不避嫌而得聞見梁仲人及偶涵暉以鐵撬搬運物品？更何況檢察官係指被告偶涵暉等人「以鐵撬撬開竊取不鏽鋼門」等物（起訴書第2頁第1行），與證人賴小黃所稱「以鐵撬一直從屋內搬東西」等情頗有出入，且鐵撬之用途何以為搬運物品之用，亦有違常理，是證人賴小黃供述內容之憑信性顯屬薄弱。準此，原審判決綜觀證人「全部供證內容」，就被告有利及不利之情形一律注意，而未將證人賴小黃供述，採為被告偶涵暉、梁仲人攜帶兇器之補強證據，衡諸上揭規定，自難指為採證違背經驗法則、論理法則。
（三）
1.按供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。是刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」（最高法院106年度台上字第123號判決要旨參照）。
2.本件檢察官上訴始聲請詰問證人許國強，其於本院審理時固結證稱：不鏽鋼門、抽油煙機、止滑銅條及水龍頭等物，均需使用工具（板手等物）才能拿走，不能徒手為之等語（本院卷第193、194頁），然證人許國強並未陳述究竟有何以「直接體驗之事實」為基礎而為上揭證述，參諸上揭說明，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，其證據能力本屬有疑，遑論其證明力，更何況其同證稱：（花蓮縣○○鄉○○村○○00○0號）住處曾3次失竊等詞（本院卷第192頁反面），扣除檢察官起訴所指被告偶涵暉等人之2次竊盜，被告偶涵暉等人所辯稱：因該處其前曾遭竊盜，業經拔取置於該地，其等因而徒手將之竊取（即俗稱之「二手竊盜」）等情，要非無據。
3.檢察官上訴復指被告偶涵暉等人上揭所辯為「幽靈抗辯」，然如前述，證人許國強已指稱：該處遭竊3次，扣除起訴被告偶涵暉等人所為，確仍有被告以外之人於其他時間在該處行竊，是被告等所辯，已難指為無中生有之「幽靈抗辯」，更何況其前竊盜者，或因有人路過恐遭發現而未及搬運、或因交通工具無法負載而未及搬運、或因銷贓不及而未搬運等等原因不一而足，殊難僅以其前竊盜者未及搬運物品，即遽指原審判決認定被告徒手竊取，有違背證據法則、經驗、論理法則之違法。
（四）
1.謹按：
（1）刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。
（2）認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判決要旨參照）。
（3）事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判決要旨參照）。
2.原審判決已經說明：「尚難僅以被告梁仲人於距本案犯行已隔10年之久後之『一次與過往陳述大相逕庭之警詢供述』，逕認被告李馬龍參與本案竊盜之犯行」，而就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，復就無故侵入住宅部分，因已逾追訴權時效而為程序上免訴之判決，尚不得任意指為違法。
3.被告李馬龍之DNA經鑑定留存於犯罪現場，固得見被告李馬龍曾到現場；現場照片顯示財物曾遭翻找，固得認被害人財物有失竊可能，然是否即為「被告李馬龍」於檢察官所指之「時間」，「至該處翻找財物行竊」？均仍有待其他具有關連性之證據予以連結確認。本件檢察官上訴並未提出其他積極事證，卻逕以上揭DNA留存現場及照片為證，因認「應係『被告李馬龍』進入屋內，『為翻找屋內物品』，始將手上的飲料放在桌上，以便雙手可翻找物品無訛，而被告李馬龍於尋找財物後，為免遭人發覺，儘速離開現場，以降低被查獲之風險，因而遺忘其尚置於1樓客廳書桌上飲料罐而將之留在該處疏未攜走，與情理無違」（參上訴書第6頁），顯屬推測之詞，原審判決因認有合理懷疑存在，無法達於有罪確信，本非無據。
4.被告李馬龍所辯：並未著手竊盜等詞，即使不足採信，然本件檢察官上訴，仍如前述未提出積極證據證明被告李馬龍確係參與本案犯罪，反而仍以被告李馬龍所辯可疑及非真實為由，揆諸上開說明，自無從以此資為積極證據應予採信之理由，亦無由因此為被告李馬龍犯罪事實之認定。
（五）
1.按基於習性推論之禁止，被告之品格證據如與犯罪事實全然無關者，除非係被告主動提出以為抗辯，自不容許由檢察官提出作為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。至於被告之品格證據，倘若與其犯罪事實具有關聯性，在證據法上雖可容許檢察官提出供為證明被告犯罪之動機、機會、意圖、預備、計畫、認識、同一性、無錯誤或意外等事項之用，然若欲以被告所犯前案之犯罪手法「同一性」作為論斷其另犯相類案件有罪之依據，除該犯罪手法具有「驚人相似性」（即具特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一）之特徵外，仍須依憑卷證資料以為推論，尚不得僅憑犯罪手法雷同，遽論被告另犯相類案件之情節（最高法院104年度台上字第2128號判決要旨參照）。
2.檢察官上訴再以：臺灣花蓮地方法院97年度易字第466號刑事判決記載被告李馬龍、梁仲人竊盜之事實，與本案犯罪之竊盜手法極為雷同云云，然稽諸二案除均屬竊盜外，顯無存有特殊犯罪手法得據此推論犯人為同一之特徵，二案間不具「驚人相似性」可言，依上述說明，檢察官以彼類此而謂被告李馬龍有本案犯行，殊難採取。
（六）按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。又刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院106年度台上字第1538號、102年度台上字第2931號判決要旨參照）。查本件原審判決已詳酌被告各項量刑因子（原審判決書第7、8頁），所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律外部性界限），亦無違反比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權（法律內部性界限）之情形。檢察官仍上訴指摘被告被告偶涵暉與梁仲人量刑過輕，揆諸上揭說明，並無理由。
四、查竊盜罪雖於108年5月29日修正公布施行，經比較後，仍應適用修正前法律，此部分原審未及比較適用，適用結果仍無不合，自無庸撤銷改判，合併說明。
五、綜上所述，檢察官所提本件上訴，依前述說明，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官黃蘭雅提起上訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國108年7月30日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官李珮瑜法官邱志平以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國108年7月30日
書記官徐文彬◎附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。