臺灣高等法院110年度上訴字第3390號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3390號刑事判決

裁判日期：民國110年12月29日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3390號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告江益諄指定辯護人周雅玲律師(義辯)上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新竹地方法院110年度訴字第21號，中華民國110年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度偵字第11824號、第13542號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於科刑部分撤銷。甲○○犯藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥因而致人於死罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣拾萬元及於判決確定後，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實本件犯罪事實與原判決書（如附件）事實欄之記載相同，茲引用之。
理由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正，同年月18日施行，修正施行前該條規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴（第2項）」，修正施行後規定「上訴得對於判決之一部為之（第1項）。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限（第2項）。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之（第3項）」，同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13則規定「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。本件被告甲○○經原審判決後，於110年11月18日提起上訴繫屬本院（見本院卷第3頁），自應適用修正後之刑事訴訟法第348條。原審判處被告轉讓禁藥致死罪，檢察官於本院審理程序中表示本案僅就量刑部分上訴（見本院卷第78頁），故本院以原審認定之犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決量刑部分審理，且不包括沒收部分，先予敘明。
貳、科刑
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查：被告行為後，毒品危害防制條例第4條於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行，而109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後毒品危害防制條例第17條第2項已限縮於「偵查及『歷次』審判中均自白者」始有減輕其刑之適用，是被告行為後之法律並未較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即109年7月15日修正施行前毒品危害防制條例第17條第2項之規定處罰。按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號刑事判決意旨參照）。查被告就上開轉讓禁藥因而致人於死犯行，於偵查暨原審、本院均自白，認應符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法減輕其刑。
二、按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議、95年度台上字第6157號、100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。經查：被告本案所犯藥事法第83條第2項前段之轉讓禁藥因而致人於死罪，其法定本刑為7年以上有期徒刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定最輕本刑仍達有期徒刑3年6月。而本件被告係經被害人丙○○央求始無償轉讓毒品咖啡包，且未與被害人一同施用，無法知悉被害人施用情形，是對於被害人施用後導致死亡結果，雖需負責，然其主觀上難認有預見亦不違背本意之情，而一般轉讓第二級毒品罪行係涉犯藥事法第83條，最重本刑為7年以下有期徒刑，最輕則可判處有期徒刑2月，本件審酌被告僅遭查獲轉讓被害人1人，且別無其他犯罪或施用、轉讓、販賣毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，堪認本次轉讓毒品係偶犯為之，而不幸致被害人死亡，是本院認經減刑後，仍需判處有期徒刑3年6月，尚有情輕法重之憾，客觀上足以引起社會上一般人之同情，有足以憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
參、撤銷原判決之理由
一、原審認被告犯行明確而予論罪科刑，固非無見，惟本件檢察官上訴意旨以：本件被告所犯藥事法上開轉讓禁藥因而致人於死罪，本係最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，而甲氧基甲基安非他命（PMMA）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第2級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，對於人體健康之危害至深且鉅，為政府所嚴令禁絕，倘自行濫用，已有可能戕害身心健康，苟未注意控制用量，更易因身體無法負荷毒品產生之毒性，致生死亡之風險，此迭經媒體報導，亦為一般人在客觀通常觀念上，均得以預見。然被告明知上情，卻又轉讓上開毒品予被害人施用，不但助長施用毒品惡習，危害他人身心健康，亦危害社會治安，且導致被害人急性毒品中毒、中毒性休克之死亡結果，侵害其生命法益，並造成其家屬永生難以彌補之傷痛，被告雖與被害人家屬達成和解，而原審所審酌之被告犯案之相關情狀，僅屬刑法第57條一般量刑事由，並無其犯罪情狀在客觀上有何顯可憫恕之處，足認科以最低度刑仍嫌過重的情形，自無刑法第59條減輕其刑之適用餘地，原審遽依刑法第59條之規定減輕其刑，適用法律顯有違誤。又原審除援引刑法第59條減輕其刑外，復又宣告緩刑，於緩刑期間內提供120小時義務勞務，對照轉讓禁藥致死之原有法定刑度，顯然輕縱且失衡，亦忽略被告所涉犯罪之高度可責性及非難性。是請撤銷原審判決另為適法、允當之判決等語。
二、本院認依本案情節仍應有刑法第59條之減輕規定適用，業如前述，且被告係偶犯，目前有正當工作，尚有於110年11月9日甫初生嬰兒需照顧扶養，本次因一時失慮，致罹刑典，應無再犯之虞，故以暫不執行其刑為適當（詳如後述），而為緩刑諭知。然原審就本件法定最低刑度為7年之重罪，僅諭知提供120小時義務勞務（如以一日4小時計，為30日），顯係過輕，本院認此部分檢察官上訴為有理由，原判決關於此部分既有可議之處，應由本院將原判決科刑部分撤銷，另為適法判決。
肆、量刑
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知禁藥危害國人身心健康及社會秩序甚鉅，猶漠視法令禁制，恣意轉讓供他人施用，助長禁藥之擴散，並因提供之禁藥供被害人施用而致被害人施用過量不治身亡，造成無可回復之損害，所為殊值非難，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，並衡酌被告已與被害人之父乙○○達成和解，並已全數給付賠償金新臺幣20萬元，有和解筆錄1份在卷可查（見原審卷第77頁），兼衡被告國中畢業之教育程度，目前在化學工廠上班，有妻兒尚須扶養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
二、緩刑之宣告查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可查，茲念其因一時失慮，致罹刑典，經此偵查、審判程序及科刑之教訓後，應已知所警惕，信無再犯之虞，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為期被告能確實知所警惕，並建立正確法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應付保護管束，於判決確定之日起，緩刑期間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務；另依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元。再者，倘被告違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官翁貫育偵查起訴，檢察官葉益發提起上訴，檢察官朱婉綺到庭執行職務。
中華民國110年12月29日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國110年12月29日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第2項犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
附件：原審認定犯罪事實
「甲○○明知甲氧基甲基安非他命（Methoxymethamphetamine、MMA，原名『對-甲氧基甲基安非他命』【para-Methoxymethamphetamine、PMMA】，下仍稱PMMA）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並經行政院衛生福利部公告屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，非經主管機關許可不得轉讓，其客觀上應能預見自不詳管道取得內含PMMA成分之藥粉具有毒性，對人體身心健康具相當危害性而有導致死亡之虞，且依當時情形並無不能注意之情事，惟其主觀上仍疏未預見及注意，竟基於轉讓禁藥及第二級毒品之犯意，於民國109年7月7日晚間8時許，在其新竹縣○○鄉○○村0鄰○○○路00號住處內，將已購得之淨重10公克以上，含禁藥PMMA成分之藥粉「小惡魔咖啡包」10包置放在客廳抽屜內，再於翌（8）日凌晨1、2時許，指示不知情之少年胞弟林○均（真實姓名年籍資料詳卷）開門讓丙○○前往進入其住處拿取而轉讓之。嗣丙○○於同日凌晨4時許返回桃園市○○區○○○街0巷0號住處施用2包後，於同日上午10時許，出現四肢抽搐，經父親乙○○發現將其送往桃園市龍潭區國軍桃園總醫院救治，仍於同日下午1時16分許，因PMMA中毒及抑制呼吸致中毒休克併呼吸衰竭死亡。」