裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第230號刑事判決
裁判日期：民國104年06月16日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第230號上訴人即被告 蔡奇諺
石氏 紅草上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度易字第813號中華民國104年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第7272、20455號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○○係乙○○之妻，為有配偶之人；丁○○亦明知甲○○○係有配偶之人。詎甲○○○、丁○○竟各基於通姦、相姦之犯意，於民國103年2月11日4時30分許，在甲○○○工作並居住之址設高雄市○○區○○路○○○○○號日日新養生會館內，為姦淫行為1次。當日5時10分許，乙○○會同警方前往該養生會館查訪，經甲○○○開門後，乙○○獨自上樓遭遇丁○○，雙方因而發生衝突、拉扯，丁○○竟另基於傷害之犯意，徒手毆打乙○○並以其後腦撞擊乙○○臉部，致乙○○受有頭部鈍傷、頭皮疼痛、前額挫擦傷、上唇挫擦傷等傷害。嗣經乙○○於該養生會館內，發現沾有體液之衛生紙，交由警方查扣送驗，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○○固抗辯：其於日日新養生會館工作並從事性交易之事既為告訴人乙○○所明知，則依刑法第245條第2項規定，告訴人自不得為本案之通、相姦之告訴等語。惟查：告訴人乙○○固然知悉被告甲○○○有於日日新養生會館工作，然因甲○○○係告以乙○○，其在該養生會館只係幫客人按摩，故乙○○始由甲○○○在該處工作，斯時甲○○○尚向乙○○陳稱，其並未跟客人從事性交易之情，業據證人即告訴人乙○○證陳在卷（見原審卷第43頁正面）；酌以證人即被告甲○○○之同事 武寶玲 於偵查中結證稱：102年11月14日乙○○到我與甲○○○同租的租屋處叫我開門，我隔著房門說那是我的房間為又不是他老婆的房間，所以我不要開，當時我與丁○○是在我的房內，乙○○就用木頭打壞我的房門，乙○○很生氣說，丁○○來找他老婆，我告訴他不是，是我朋友來找我。乙○○不相信，並打電話叫我男朋友回來，我男友也有回來，乙○○就與甲○○○吵架，甲○○○在那裡哭等語（見103年度偵字第7272號卷〔下稱7272號卷〕第10頁反面），可見告訴人乙○○雖知被告甲○○○至日日新養生會館工作，然對於是否有男子與其配偶甲○○○同處一室，仍相當介意，衡情其實無同意被告甲○○○於日日新養生會館從事性交行為之性交易之可能。況且，被告甲○○○就告訴人乙○○明知其於日日新養生會館有從事性交行為之性交易乙節，並未能舉證證明，自尚難憑據其片面陳述，即為告訴人乙○○有同意其於日日新養生會館從事性交行為之性交易，進而認乙○○同意或宥恕被告甲○○○與上訴人即被告丁○○之通、相姦行為，是被告甲○○○此部分所辯，核無可採。
二、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官及被告甲○○○、丁○○於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第32至34頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○○、丁○○固坦承其2人於103年2月11日凌晨4時30分許，有同在被告甲○○○工作並居住之址設高雄市○○區○○路○○○○○號日日新養生會館內之事實，惟均否認有何通、相姦犯行，被告丁○○復否認有傷害告訴人乙○○之犯行，被告甲○○○、丁○○就通、相姦犯行部分均辯稱：當天丁○○是到日日新養生會館消費，因為甲○○○有幫丁○○做半套性交易，所以衛生紙上才會有其2人的
DNA等語；被告丁○○並就傷害部分辯稱：伊當天雖與乙○○有肢體接觸，但乙○○並沒有受傷等語。經查：
㈠被告甲○○○係告訴人乙○○之妻；被告甲○○○、丁○○
2人於103年2月11日凌晨4時30分許，確有同在被告甲○○○工作並居住之址設高雄市○○區○○路○○○○○號日日新養生會館內等事實，為被告2人所不爭執（見本院卷第34頁），並經證人即告訴人乙○○於偵查中結證在卷（見7272號偵卷第9頁反面），復有告訴人之國民身分證影本（見警卷第20頁）存卷可佐，是此等部分之事實，均堪認定。
㈡被告2人於告訴人會同員警到場前，除係獨處在日日新養生
會館內，別無他人外，該養生會館1樓之玻璃門及鐵門亦均關閉上鎖；又告訴人係於日日新養生會館內取得扣案之衛生紙交由會同到場之員警查扣，而被告丁○○於前揭養生會館內遭遇告訴人時，雙方曾發生爭執拉扯等情，亦據被告2人分別於警詢、偵查、原審及本院審理時供述在卷（甲○○○部分見7272號偵卷第8頁反面，丁○○部分見警卷第1頁反面、原審卷第52頁正面），並經證人即告訴人乙○○、證人即承辦員警 林俊帆 、丙○○分別於偵查、原審及本院審理時證陳明確（乙○○部分見偵卷第9頁反面、原審卷第39頁正面至第41頁反面，林俊帆部分見原審卷第43頁反面至第46頁反面，丙○○部分見本院卷第48頁反面）。是此等部分之事實，亦堪認定。
㈢又扣案之前揭衛生紙，經送高雄市政府警察局鑑定結果，認
：「⒈編號A衛生紙標示K0000000處及標示K0000000處精液斑跡精子細胞層DNA-STR型別與丁○○DNA-STR型別相同。
編號A衛生紙標示K0000000處精液斑上皮細胞層，DNA-STR主要型別與嫌疑人丁○○DNA-STR型別亦相符。⒉編號A衛生紙標示K0000000處精液斑DNA-STR型別檢測結果為混合型，其中之主要型別與涉嫌人丁○○DNA-STR型別相同，該15組DNA-STR主要型別在臺灣地區中國人分布機率預估4.27×
（10）-17；次要型別與涉嫌人石氏草DNA-STR型別相符，不排除混有涉嫌人甲○○○DNA之可能。」有高雄市政府警察局103年5月9日高市警鑑字第00000000000號鑑定書（含採證照片）在卷可稽（見7272號偵卷第28至36頁）。佐以被告丁○○於原審供稱：「（問：當天是否知道乙○○有找到一個衛生紙？）有，那個衛生紙是作半套時擦拭用的，用來擦拭精液的，是甲○○○幫我擦的。」等語（見原審卷第16頁），表示該衛生紙確實沾有其精液；被告甲○○○於原審供陳：「（問：對於檢察官將衛生紙送驗，送驗結果上面有你們兩人的DNA，有無合理的解釋？）當時丁○○有摸我的下體，我有用衛生紙幫忙擦拭他的精液。當時丁○○有用手指進入我的下體，我有先幫他擦手，再幫他他擦生殖器，所以才會同時有兩人的DNA。」等語（見審易卷第20頁正面），亦表示該衛生紙之DNA，係由其陰道體液所驗出，則前開扣案之衛生紙上確實留有被告丁○○之精液及被告甲○○○之陰道體液之情，自可認定。
㈣扣案之衛生紙確實留有被告丁○○之精液及被告甲○○○之
陰道體液，又告訴人進入日日新養生會館後，確有與被告丁○○發生拉扯，均如前述。參以：⒈證人林俊帆於原審結證稱：伊於103年2月11日上午5時11分陪同告訴人到達日日新養生會館時，該會館1樓的鐵門、玻璃門均已關閉上鎖，從外觀觀察已結束營業時間，甲○○○下樓打開鐵門看到告訴人和員警後，雙方有僵持一陣子，甲○○○還花了一段時間找鑰匙，才把玻璃門打開，門打開後，告訴人上樓並與丁○○發生爭執等語（見原審卷第44頁正面）；⒉證人即告訴人乙○○於偵訊及原審理證陳：當時日日新養生會館已經沒有營業了，且甲○○○打開養生館1樓鐵門後，還花了4、
5分鐘才打開玻璃門等語（見7272號偵卷第9頁反面、原審卷第39頁反面）；⒊證人丙○○於本院證述：103年2月11日伊與該請求協助民眾（按指乙○○）及同事林俊帆同至日日新養生會館時，該會館的燈都關了，鐵門也拉下來了，當時已沒在營業了等語（見本院卷第48頁反面）；⒋證人即日日新養生會館負責人 蔡慶 諭於偵查中結證稱：當天因甲○○○要我先回去，所以我在甲○○○及丁○○2人還在店內的情況下，就離開了等語（見7272號偵卷第25頁反面）；⒌被告甲○○○於本院自陳：日日新養生會館的營業時間是從中午12點至隔天早上6點等語（見本院卷第54頁正面）。可見被告甲○○○當日係有意隔離包含負責人 蔡慶諭 在內之所有人，並將店門關閉呈現當日已結束營業之態樣，否則其何以於尚未屆至早上6點之營業時間，即於當日上午5時11分告訴人偕同員警抵達之前，即不僅要負責人蔡慶諭先行離開外，尚刻意拉上日日新養生會館之鐵門及玻璃門，且熄滅燈火，不再對外營業，而與一般店家為營利甚至不惜延長營業時間之情形，誠然有異。又據被告甲○○○供稱：告訴人抵達日日新養生會館時，距伊做完丁○○時間大概不到半小時左右等語（見本院卷第54頁反面），而如被告丁○○確係單純前往消費，則不論被告甲○○○在客人尚未消費完畢離去前，已將店門完全關閉且熄燈而呈現營業時間結束狀態，抑係被告丁○○遲至消費完畢後已約半小時，始行離去等情，顯均與常情不符。又前開扣案之衛生紙，確實留有被告丁○○之精液及被告甲○○○之陰道體液，有如前述，再參酌上情，扣案衛生紙無證據證明甲○○○所辯手淫及擦手混有2人體液不會出現上開情形，足以證明被告2人當日將店內人員支開，並將日日新養生會館1樓鐵門、玻璃門關閉上鎖之目的，係為在店內為性器相接合之姦淫行為。是被告2人確於前述時、地為姦淫行為1次之情，洵可認定。從而，被告2人辯稱：渠等係於前述時、地進行半套性交易等語，核非事實，無足採信。
㈤告訴人曾於本件案發前之102年11月14日，為抓姦前往被告
甲○○○斯時位於高雄市大寮區租屋處，當日因發現被告丁○○亦同在該處，告訴人遂在該處與被告甲○○○發生激烈爭吵，並因為找尋躲藏於證人武寶玲房內之丁○○而搗毀武寶玲房門，又因告訴人認為丁○○與甲○○○有外遇，所以當天告訴人亦曾與丁○○發生肢體衝突，而由此過程，丁○○不可能不知道告訴人與甲○○○是有婚姻關係等情，業據證人即告訴人乙○○於偵訊及原審證述明確（見7272號偵卷第9頁反面、原審卷第42頁反面）。佐以證人武寶玲於偵訊中就102年11月14日發生之事證陳：「（問：乙○○有無將妳的房門打壞？）有，因為他叫我開門，我隔著房門說那是我的房間為又不是他老婆的房間，所以我不要開，當時我與丁○○是在我的房內，乙○○就用木頭打壞我的房門，乙○○很生氣說，丁○○來找他老婆，我告訴他不是，是我朋友來找我。乙○○不相信，並打電話叫我男朋友回來，我男友也有回來，乙○○就與甲○○○吵架，甲○○○在那裡哭。」等語（見7272號偵卷第10頁正面），則告訴人既早於102年11月14日，即曾為抓姦而與被告丁○○發生肢體衝突，而證人武寶玲復於當日丁○○在其房間時，對告訴人揚稱：那又不是告訴人老婆的房間，則被告丁○○豈有不知被告甲○○○即係告訴人之配偶之可能，是被告丁○○至遲於102年11月14日已知悉被告甲○○○係告訴人之配偶，至堪認定。
故被告甲○○○辯稱：我跟被告丁○○說我離婚了、被告丁○○辯稱：甲○○○跟我說她離婚了等語，均無可採。
㈥被告丁○○於前述時、地，曾徒手毆打告訴人頭部，且於遭
告訴人自後方以雙手環抱時，有以後腦撞擊告訴人臉部，致告訴人受有前述傷害之情，業據證人即告訴人乙○○於偵查中證述明確（見7272號偵卷第10頁正面），並有高雄市立小港醫院103年2月11日診字第0000000000號診斷證明書在卷可稽（見同上偵卷38頁正面）。參以證人林俊帆於原審證稱：當日告訴人會同員警到場時，身上沒有傷等語（見原審卷第46頁反面至第47頁正面）；證人丙○○於本院證陳：當天那個民眾（指乙○○）上樓之前，身上沒有傷等語（見本院卷第49頁正面）；被告丁○○於警詢供陳：「（問：你當時是否有發現乙○○何處受傷流血？因何故？）我當時有發現乙○○額頭有流血。我走在他前面下樓，我不知道他因何流血。」等語（見警卷第3頁正面），自陳於其與告訴人下樓時，告訴人額頭確實受有傷害等節，可見告訴人係於上樓後、下樓前此一段時間，身體始受有傷害。再酌以依據高雄市立小港醫院診斷證明書所載，告訴人之傷勢係「頭部鈍傷、頭皮疼痛、前額挫擦傷、上唇挫擦傷」，而核與告訴人所述遭被告丁○○徒手毆打頭部及以後腦撞擊臉部所可能產生之傷勢，相互吻合乙節，則被告丁○○當日確有以前開方式傷害告訴人，致告訴人受有如前所述傷勢，殆可認定。
㈦綜上，被告2人上揭所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其2人前開犯行堪可認定，應予依法論科。
二、核被告甲○○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告丁○○所為，則係犯刑法第239條後段之相姦罪及同法第
277條第1項之傷害罪。被告丁○○所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、原審認被告2人犯罪事證明確，因而適用刑法第239條（前、後段）、第277條第1項、第41條第1項前段、第50條第
1項、第51條第5款等規定，並審酌被告甲○○○於與告訴人之婚姻關係存續中，猶仍與他人通姦，違反夫妻間之忠誠義務，而被告丁○○明知被告甲○○○係有配偶之人，猶仍與之發生姦淫行為，牴觸立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷而形成之刑法第239條規範；被告丁○○於其與甲○○○之姦淫犯行為告訴人察覺後，非但不思檢討悔改，竟以前開方式傷害告訴人之身體，被告2人所為均無足取，又被告2人犯後猶飾詞掩飾，態度非佳，惟考量被告2人前均無何前科紀錄，有其2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非差，兼衡被告丁○○之智識程度為五專畢業、被告甲○○○之智識程度為國小畢業，被告2人之經濟生活狀況均為小康（此見被告2人警詢筆錄受詢問人欄所載即明）等一切情狀，就被告2人通、相姦犯行，及被告丁○○傷害部分，各量處有期徒刑2月，並就被告丁○○部分定應執行刑有期徒刑3月，且就被告2人前開宣告刑及被告丁○○應執行刑部分，均諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。復說明扣案之衛生紙業經被告2人拋棄，已非被告2人所有之物，亦非違禁物，自無庸宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告2人上訴否認犯罪，據以指摘原判決不當，皆無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國104年6月16日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年6月16日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第239條》有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
《中華民國刑法第277條第1項》傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。