裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第1032號刑事判決
裁判日期：民國106年02月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第1032號上訴人即被告 梁俊旭 指定辯護人 蘇小津 律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第601號中華民國105年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第3742號、第13481號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經主管機關許可，不得持有、寄藏。緣甲○○之友人 楊家誠 （所犯本案非法持有具殺傷力槍、彈犯行，業經原審判處罪刑確定）於民國104年
2月13日，在臺南市○○區○○路○○○號住處內，自真實姓名年籍不詳之成年男子「 陳添福 」取得由仿半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000號；下稱系爭手槍）及具殺傷力之制式子彈9顆、非制式子彈15顆（下合稱系爭子彈），用以質押擔保債務，楊家誠旋將之藏放在其上址住處內，而無故持有之。嗣因楊家誠欲前往高雄市辦理事情，乃於同年2月15日下午，取出系爭手槍、系爭子彈攜往甲○○位於臺南市○○區○○路○○○號住處，將系爭手槍、系爭子彈連同棉質手套1雙置入甲○○女兒舊便當袋內，再放置於該址二樓後方陽台消防栓下方後，前往高雄市某處洽辦事務。迨翌日（16日），甲○○在該處發覺上開舊便當袋內置放系爭手槍、系爭子彈後，乃先取出把玩，確認係屬真槍後，再以電話詢問楊家誠得知該槍、彈係楊家誠所置放，甲○○雖要求楊家誠取回系爭手槍、系爭子彈，惟因楊家誠尚因故欲逗留在高雄市，乃向甲○○表示待其返回臺南市後，再前往取回，甲○○遂基於寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，予以同意，並自斯時起，未經許可代為暫時保管而寄藏系爭手槍、系爭子彈。嗣於104年2月17日下午3時35分許，經警持搜索票前往甲○○上開住處執行搜索，當場扣得上開舊便當袋（黑色）及在袋內扣得系爭手槍、系爭子彈及棉質手套1雙【袋內扣案之非制式子彈原有18顆，其中2顆（金屬彈頭直徑8.8±0.5mm）於偵查中送鑑定後，因不具殺傷力，檢察官已先將其剔除，未一併起訴，嗣經本院將檢察官所起訴而未經實射部分之剩餘全部子彈（含制式、非制式）再送鑑定，其中「非制式子彈」部分，又有1顆（金屬彈頭直徑8.8±0.5mm）未具傷殺力，就此顆子彈部分，爰不另為無罪之諭知，詳後述】。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局、海岸巡防總局南部地區巡防局分別報告、移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第15
9條之4所定情形為前提（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。換言之，刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之
1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5號判決意旨參照）。查本件所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為證據（本院卷第128頁、第161頁），本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，則依上開規定，此部分自得採為本案證據，而有證據能力。至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告矢口否認有何非法寄藏系爭手槍、系爭子彈之犯行
，辯稱：系爭手槍、系爭子彈係楊家誠所持有，楊家誠將之藏放於伊住處二樓後方陽台時，伊並不知情，迨伊於翌日（16日）發覺確認為真槍後，即電請楊家誠取回，惟楊家誠未及取回，即遭警查獲，故伊並無寄藏上開槍、彈之主觀犯意；又當時楊家誠仍持有伊上開住處之鑰匙，可隨時自由進出取回該槍、彈，且伊於發覺當日晚上亦隨即外出，又槍、彈遭查獲時，伊未在家中，已脫離現場，故客觀上伊對系爭手槍、系爭子彈亦無實質管領力云云。
㈡惟查：
⒈上開事實，除後列⒊所述（否認具有為楊家誠暫時保管而非
法寄藏系爭手槍、系爭子彈之主觀犯意，亦否認對於該等槍、彈有何客觀上實質管領力）外，已據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時供認不諱或不爭執（南部地區巡防局警卷〈下稱警卷二〉第31頁；13481號偵卷〈下稱偵卷二〉第30頁正反面；原審卷第37頁正反面、第38頁正面、第39頁正面、第130頁正反面；本院卷第129至130頁、第
166至167頁、第168至170頁），並於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時明確供稱：「我就把手套載起來，把手槍拿起來看後，又把手套脫掉，去把玩這把手槍，我有去扣板機。」、「（何時發現手槍跟子彈？）被搜索的前一天。」、「（為何要去扣扳機？）因為我有試試看拉扳機，要扣下去它才會回復原樣，我要看是不是玩具。」、「發現是手槍後，我叫楊家誠趕快來拿，他說這兩天會來拿。」、「我有拿起來看看是真的還是假的，後來我發現槍是真的。」、「我看到裡面有槍，我想看是不是真的，結果一看是真的。」、「我後來有脫手套去摸槍的扳機，我有將彈匣退彈扣板機，槍枝會擊發。」、「我2月16日看到便當盒後馬上就打電話給楊家誠，那時候他就承認槍、彈是他放的，我就叫他來拿回去，他說人在高雄，回來再拿回去，我說好。」、「我對於在警詢時有說『有拿出來把玩，扣板機』等語沒有意見。」各等語甚詳（警卷二第31頁；偵卷二第30頁正反面；原審卷第130頁反面；本院卷第129頁、第130頁、第
169頁、第170頁），核與證人即同案被告楊家誠於警詢、偵查、原審審理時證述：「系爭手槍、系爭子彈係『陳添福』於104年2月13日下午向我借錢時，交給我當抵押品，嗣於104年2月15日下午，因為我要去高雄，所以我就把槍械改放在甲○○住處二樓陽台滅火器旁邊，我只有要放一、二天而已；我置放槍、彈時，未告知甲○○，他事先不知情。」、「104年2月15日下午，因為我要到高雄一、二天，所以我就將槍、彈拿出來，改放在甲○○家中二樓廚房後面陽台消防栓下面，我是以甲○○女兒黑色便當袋裝著。」、「我是15日要去高雄之前將系爭手槍、系爭子彈放在甲○○家中，後來放槍的隔天（16日），甲○○有打電話跟我確認陽台那邊所藏放之槍、彈是否我放的，我說是，他就說你不要放在這邊，趕快拿回去，我當時想說我人在高雄，回來再過去跟他拿，所以我說回去再過去拿。」各等語（警卷二第1至3頁；3742號偵卷〈下稱偵卷一〉第92頁反面；原審卷第
124頁正反面、第125頁反面、第130頁反面）大致相符，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表各1份、現場蒐證暨扣案物品照片10張、臺南市政府警察局104年6月3日南市警鑑字第1040302943號鑑驗書
1紙在卷可憑（歸仁分局警卷〈下稱警卷一〉第6至9頁、第13至16頁、第17至21頁；偵卷一第95頁）。此外，另有系爭手槍、系爭子彈及棉質手套1雙、黑色舊便當袋1個扣案可資佐證。足認被告於翌日（16日）發現該槍、彈後，經親自把玩確認係真槍，並向楊家誠電話確認知悉該槍、彈係楊家誠所置放，雖有要求楊家誠前往取回，然因楊家誠尚因故欲逗留於高雄市，無法即時返回臺南市取走該槍、彈，且表示待其返回臺南市後再行取回，被告乃同意而容任楊家誠將該槍、彈暫時繼續置放在該處直至楊家誠返回臺南市再行取回之事實，應堪認定。基此，即便被告於104年2月15日楊家誠置放系爭手槍、系爭子彈在其上址住處之時並不知情，亦不影響其事後知悉實情後所為行為之認定。
⒉又上開扣案之系爭手槍、系爭子彈（制式9顆、非制式15顆
），經先後二次送鑑定結果，認：「①送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。②送鑑子彈24顆【已扣除第一次、第二次鑑定後不具殺傷力之非制式子彈3顆】，其中15顆均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm（
9顆）或8.9±0.5mm（6顆）金屬彈頭而成，均經試射，均可擊發，認具殺傷力；其餘9顆均係口徑9mm制式子彈（其中1顆彈底具撞擊痕跡），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局104年4月9日刑鑑字第1040020982號鑑定書暨鑑驗照片12張、105年12月14日刑鑑字第1058015077號函附卷可憑（偵卷一第28至30頁；本院卷第143頁）。據此，足認上開扣案之系爭手槍、系爭子彈均具有殺傷力甚明。
⒊被告雖否認具有為楊家誠暫時保管而非法寄藏系爭手槍、系
爭子彈之主觀犯意，亦否認對於該等槍、彈有何客觀上實質管領力云云。然按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，將「持有」與「寄藏」予以分別規定處罰，所謂持有，係指將物置於自己實力支配下之狀態而言，所謂寄藏，則係指為他人代為保管之受寄代藏行為。寄藏與持有，雖有為他人或為自己而占有管領之別，然均應將物置於自己實力支配之下，則屬同一。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「寄藏」，僅須行為人主觀上認識所寄藏者為槍、彈，且客觀上對於該槍、彈具有現實之管領支配力，即為已足，至於該槍、彈之所有權誰屬、寄藏狀態之久暫及嗣後須否交還他人等，均與已成立之寄藏行為無關。再者，單純「持有」，固不包括「寄藏」，但代為保管而「寄藏」，其保管本身所為之「持有」，係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪。本件被告前曾有違反槍砲彈藥刀械管制案件之科刑執行紀錄（犯該條例第7條第4項、第12條第4項之罪），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是其對於管制槍枝、子彈之認知應非陌生。而被告於104年2月15日楊家誠置放系爭手槍、系爭子彈在其上址住處之時雖不知情，惟其事後於翌日（16日）發現該槍、彈後，經親自把玩確認係真槍，主觀上對於所發現之物品係管制槍、彈具有違法性一節已有所認識，嗣其於向楊家誠電話確認知悉該槍、彈係楊家誠所置放後，雖曾要求楊家誠前往取回，然因楊家誠尚因故欲逗留於高雄市，無法即時返回臺南市取走該槍、彈，乃表示待其返回臺南市後再行取回，被告竟仍同意而容任楊家誠將該槍、彈暫時繼續置放在該處，以待楊家誠返回臺南市後再行取回，足見自斯時起，其主觀上已與楊家誠達成共識，而有「暫時」讓楊家誠寄放該槍、彈之意。否則，衡情其應會立即報警處理，或不容楊家誠耽擱時間，並要求楊家誠即刻返回臺南市取回該槍、彈。是被告自該時起，應有為楊家誠暫時保管而非法寄藏系爭手槍、系爭子彈之主觀犯意，至為明確。又臺南市○○區○○路○○○號房屋係被告所承租，當時與其共同居住者係其母、女及前配偶 林香吟 ，楊家誠僅係偶爾前往該處借住等情，已據證人林香吟於警詢、偵查時證述甚詳（警卷一第3頁；偵卷一第6頁反面），則被告單獨於該屋二樓後方陽台發現並取出系爭手槍、系爭子彈把玩時，實際上對於該批物品已具有事實上之管領支配力，已處於可隨時任意為處分行為之情狀（如屬無權處分，僅係是否應負民事賠償責任之問題），嗣於同意待楊家誠返回臺南市後再行取回該槍、彈之斯時起，被告、楊家誠對於該槍、彈即分別處於直接占有、間接占有之狀態，則被告在客觀上對於系爭手槍、系爭子彈確已具有現實之管領支配力，要無疑義。至於被告寄藏系爭手槍、系爭子彈期間之久暫、於寄藏期間曾否離去住處及執行搜索當天是否在場等，均無法阻卻其已成立「寄藏」行為之事實。
⒋承上各情，被告確有非法寄藏系爭手槍、系爭子彈之主觀犯意及客觀行為，已屬無疑。
㈢綜上所述，被告所辯，僅係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非
法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告寄藏上開具殺傷力之槍枝、子彈行為，當然包含持有性質，其持有行為不另論罪。又被告未經許可同時寄藏之系爭子彈固有24顆，仍應論以單純一罪。再者，被告以一寄藏行為，同時寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈，係屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。另本件被告係為楊家誠寄藏系爭手槍、系爭子彈，已如前述，其與楊家誠本身係為自己持有系爭手槍、系爭子彈之目的顯非相同，難認有何共同持有或共同寄藏之犯意聯絡或行為分擔，是公訴意旨認被告與楊家誠間屬共同正犯，尚有誤會。
㈡被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等
案件，經本院以96年度聲減字第1017號裁定定應執行有期徒刑六年五月確定，於101年3月20日假釋付保護管束，並於
102年4月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖另以：被告於本案中，除非法寄藏系爭手槍、系爭子彈（以上均具殺傷力，此部分犯行業經本院認定有罪如前）外，另同時非法寄藏非制式子彈1顆（金屬彈頭直徑8.
8±0.5mm，即本院再次送鑑定，經實射後不具殺傷力之該顆非制式子彈），就此部分而言，認被告亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌等語。然查，本件查獲時扣案之非制式子彈原有18顆，經檢察官於偵查中第一次送請鑑定結果，其採樣試射之其中2顆（金屬彈頭直徑8.8±0.5mm）認不具殺傷力等情，有前開內政部警政署刑事警察局104年4月9日刑鑑字第1040020982號鑑定書可憑。就此2顆不具殺傷力之非制式子彈，檢察官於起訴時，已先將其剔除，而未一併起訴（即就非制式子彈部分僅起訴16顆）。嗣經本院將檢察官所起訴而未經第一次鑑定時實際試射之其餘非制式子彈12顆再送請鑑定，經全部試射結果，其中11顆均可擊發，皆具殺傷力（詳有罪部分），另1顆（金屬彈頭直徑8.8±0.5mm）則無法擊發，而認不具殺傷力等情，亦有前開內政部警政署刑事警察局105年12月14日刑鑑字第1058015077號函可稽。準此，上開第二次鑑定結果，該顆不具殺傷力之非制式子彈非屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之子彈甚明。就此而言，被告即便受寄代藏此顆非制式子彈，亦難遽以非法寄藏子彈罪論處。是公訴意旨認被告就此顆子彈部分，亦犯非法寄藏子彈罪云云，尚屬無據，無法採憑。此部分原應為無罪之諭知，然因此部分與起訴經論罪科刑部分，具有單純一罪（非法寄藏系爭子彈部分）或想像競合犯（非法寄藏系爭手槍部分）之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、本院撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟
查：⒈本件被告所為，乃係犯槍砲彈藥刀械管制條第8條第
4項之非法「寄藏」可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法「寄藏」子彈罪（二罪並依想像競合犯規定從一重處斷），已如前述。原審未詳予勾稽，致認被告所犯係同條例第8條第4項之非法「持有」可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法「持有」子彈罪（二罪並依想像競合犯規定從一重處斷），尚有違誤。⒉經檢察官起訴之非制式子彈16顆（起訴時已先剔除第一次鑑定未具殺傷力之2顆，故剩餘16顆），歷經第一次鑑定、第二次鑑定試射結果，其中1顆非制式子彈（金屬彈頭直徑8.8±0.5mm）並不具殺傷力等情，業經本院敘明在案，則被告寄藏此顆不具殺傷力之子彈，自無罪責可言，就此部分原應不另為無罪之諭知。原審疏未詳查，致認該顆子彈亦具殺傷力而應成立非法持有子彈罪，同有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。
㈡爰審酌被告明知具殺傷力之槍、彈係政府嚴予查禁之管制物
品，且先前素行中已曾因違反槍砲彈藥刀械管制案件（犯該條例第7條第4項、第12條第4項之罪）而經法院判處罪刑確定執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，竟不知警惕，猶犯本件寄藏槍、彈罪，實屬不該；惟考量其非法寄藏系爭手槍、系爭子彈之時間尚屬短暫，且未生實害，兼衡其寄藏槍枝、子彈之數量，及其犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段，暨其自承係國中畢業之智識程度，育有一未成年子女，目前從事販售茶葉之工作等一切情狀，量處被告有期徒刑三年八月，併科罰金新臺幣十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
㈢沒收部分：
⒈扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號00000000
00號），經鑑定結果認具殺傷力，係屬違禁物，應依105年
7月1日施行之刑法第38條第1項規定，宣告沒收。⒉扣案具有殺傷力之制式子彈9顆、非制式子彈15顆，已經全
部試射完畢，已不具子彈之外觀及效用，非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
⒊同時扣案不具殺傷力之非制式子彈3顆（參第一次、第二次
鑑定結果），原本即非屬違禁物，又非供被告犯罪所用或犯罪預備之物，亦均不予宣告沒收。
⒋扣案棉質手套1雙、黑色舊便當袋1個，或係供被告觸摸槍
枝時所配戴使用，或係供置放系爭手槍、系爭子彈使用，均僅係供通常使用之物品，並非違禁物，亦非直接供被告犯罪或犯罪預備之物，亦均不予宣告沒收。
叁、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項。
三、刑法第55條、第47條第1項、第42條第3項、、105年7月
1日施行之刑法第2條第2項、第11條前段、第38條第1項。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國106年2月22日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官侯廷昌法官陳連發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳筱婷中華民國106年2月22日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。