臺灣高等法院臺南分院105年度侵上訴字第1051號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年侵上訴字第1051號刑事判決

裁判日期：民國106年02月22日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度侵上訴字第1051號上訴人即被告 張來順 選任辯護人 邱創典 律師（法扶）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院105年度侵訴字第11號中華民國105年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第564號；移送併辦案號：105年度偵字第1380號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○犯如附表編號3、4所示之罪，及所定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯如附表編號3、4所示之罪，各處如附表編號3、4所示之刑。
其他上訴駁回。
甲○○前開第二項撤銷改判所處之刑，與第四項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾年。
事實
一、甲○○（偵查中代號0000-000000B）向B女（偵查中代號0000-000000A，真實姓名詳卷）承租雲林縣○○鎮○○里○○號（詳卷）0樓房間居住多年，因而明知同住於該處0樓之B女胞妹A女（民國00年生，偵查中代號0000-000000號，真實姓名詳卷）於104年間為未滿14歲之少女，仍分別基於對未滿14歲女子強制猥褻、強制性交之犯意，先後為以下犯行：
（一）甲○○於104年1月至2月間之某日，在上開租屋處，提示其先前竊錄A女洗澡時裸露身體器官之錄影畫面（涉嫌妨害秘密部分未據告訴），並向A女脅迫稱，如不與其性交，將至A女學校散佈該影片，致使A女心生畏懼後，甲○○即在其承租之房間內，以陰莖插入A女陰道至體外射精，以此脅迫之方式對A女強制性交1次。
（二）甲○○於104年7月、8月間各1次，9月至10月間2次，104年12月間某日1次【於（四）之後約一星期之某日】，飲酒後進入A女房間，未取得A女同意即以手隔著衣服撫摸A女胸部及下體，經A女將其手推開並要求出去後方停止，以此違反A女意願之方式，對A女強制猥褻5次。
（三）甲○○於104年12月上旬至中旬之某日（補充理由書誤載為104年5月間），飲酒後進入A女房間，未取得A女之同意，即以手撫摸A女胸部及下體，經A女表示不要並要求其出去，甲○○仍脫去A女衣褲，以陰莖插入A女陰道至體外射精，以此違反A女意願之方式對A女強制性交1次。
（四）甲○○於前揭（三）之日後約一星期之某日，飲酒後進入A女房間，未取得A女之同意，即以手撫摸A女胸部及下體，經A女表示不要並要求其出去，甲○○仍脫去A女衣褲，以陰莖插入A女陰道至體外射精，以此違反A女意願之方式，對A女強制性交1次。
二、嗣經B女發覺後報警處理，及甲○○在未有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，即向警員供承上開（三）、（四）之犯罪，自首並接受裁判。
三、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」。性侵害犯罪防治法第12條第2項及兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件被害人A女為未滿14歲之少女，且屬性侵害犯罪之被害人，依上開規定，本判決關於A女之個人身分資訊均予隱匿（詳見本院密卷）。至於A女之出生年、月部分，係認定A女於被告本件行為之年齡所必須，屬被告本件犯罪之構成要件事實，於揭露之最小限度內，有詳予載明之必要。
二、證據能力部分：
（一）辯護人爭執B女於偵查中證述之證據能力，認為屬審判外之陳述，無證據能力。查B女於偵查中係經檢察官依證人身分傳喚，並依法告以偽證罪之處罰並命其具結（見他卷第5、10頁），於程序上尚無何瑕疵。又B女偵訊筆錄由檢察官與B女一問一答，於筆錄末行並由B女按捺指印，B女復經原審傳喚到院接受交互詰問，其內容與偵查中之證述並無何差異，客觀上並無何不可信之處，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
（二）刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第122-124、193-215頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○對A女為00年生，於104年間為未滿14歲之女子，被告因向B女承租上開房間長達13年，因而明知A女上情，並不爭執（見原審卷第30-31頁），並有性侵害案件真實姓名與代號對照表可參（他卷證物袋內）。被告承租之房間為B女上開房屋0樓，同一樓層則有廁所及A女房間，此亦為被告所承認，並經A女、B女證述在卷（見原審卷第168-169、338-339頁），此部分事實先予確認。
二、被告坦承事實一之（一）部分犯行，自白稱：「我承認因為偷拍A女，A女在受脅迫之情形下與我發生性行為」（偵564卷第6頁）、「第1次性交我承認不是自願」（見原審卷第31、121、166頁）。核與證人A女證稱：「被告趁洗澡的時候偷錄我洗澡畫面，然後拿到0樓廁所外面威脅我，要我跟他發生性行為，不然他要散佈出去，我當時覺得很害怕。被告叫我進去他房間，叫我躺在床上，然後用陰莖插入我陰道」（見他卷第6頁）、「104年1月、2月間，當時放寒假，被告有偷拍我洗澡，是把手機放在廁所裡面拍」（見原審卷第109頁）、「被告說如果不跟他發生性行為的話，影片會散佈出去，我不太想跟被告做愛」（見原審卷第182頁）、「內容是我洗澡的全程，影片中有性器官，兩段都有，被告說我一定要跟他發生性行為，不然他要拿去學校公布。我不想要他公布出去，我要他不要這樣做，被告叫我一定要跟他發生性行為，不然就要拿去公布」（見原審卷第204-205頁）、「第一次發生性行為是在被告房間，被告叫我進去，他說如果不跟他做愛，影片就會散佈出去，然後被告摸、親我胸部，以陰莖插入陰道，直到射精」（見原審卷第173-175、205-206頁）、「被告沒有帶保險套，射精在我肚子上」（見原審卷第206頁）等語，及B女證稱：「A女跟我講說被告在浴室放手機錄影，錄影A女洗澡過程，威脅A女要做愛，不然就要把影片公布出去」（見原審卷第342頁）、「A女說因為被告手上有影片，所以才跟被告做愛」（見原審卷第347頁）等語相符（A女於本院亦為相同之證述，見本院卷第188-189頁）。並有天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見他卷證物袋內）、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書及社工員訊前訪視紀錄表（見他卷第2、3頁）、被告書寫自白書（見他卷證物袋內）等證據可以佐證。此部分之事實，自可認定。
三、被告坦承事實一之（二）、（三）、（四）與A女猥褻及性交之事實（見原審卷第126、240-242、476頁）。然辯稱：
我除了第1次是脅迫外，其他都是與A女合意（見原審卷第476頁、本院卷第63頁）等語，經查：
（一）A女就發生猥褻、性交行為之時間與地點於偵查中證稱：「被告摸我胸部，但沒有發生性行為，地點都是在0樓，時間是晚上，摸我10次以上，有時候我在睡覺，被告跑到我房間，摸我胸部要跟我發生性行為，我把他趕出去」（見他卷第8頁）等語，其雖確認遭被告猥褻多次，然未敘及具體時間及過程。經原審傳訊其到庭證稱：「我105年2月4日那次偵查筆錄中說3個月前陰莖插入，那次是被告跑來我房間，當時晚上我已經睡了，我有鎖門，被告用墊板刷進來，被告當時喝醉酒，躺在我旁邊，一直摸我，摸我的胸部還有下體，我叫他出去被告還是不出去，後來被告就回他房間去睡覺，這一次沒有做愛，只有摸，是隔著衣服摸，時間大約幾分鐘，是我說不要被告才停」（見原審卷第209-212頁）、「被告於104年7月、8月暑假間，曾經2次進來我房間摸我，然後就出去」（見原審卷第215頁）、「於104年9月、10月、11月間也有1、2次」（見原審卷第216頁）、「104年12月間最後1次摸我，之前約1個禮拜有性交1次，再之前1個禮拜也有1次」（見原審卷第217-2
18、221頁）等語。A女就被告猥褻之過程證稱：「被告是隔著衣服摸我，摸我胸部還有下體，摸了大概幾分鐘」（見原審卷第212頁）、「摸我至少有5次，大概每次都差不多，趁我睡覺的時候偷跑進去」（見原審卷第213-214頁）、「我每次都有跟被告說不要，要他出去」（見原審卷第214頁）等語。A女就性交之過程則證稱：「被告是喝醉酒，用板子刷我房間門進去，先摸我，我叫他出去被告硬要叫我跟他做愛，我的衣服、褲子是被被告脫掉的，被告用陰莖插入，也是射精在我肚子上」（見原審卷第218-220頁、222頁）等語，另B女亦證稱：「被告酒醉後拉A女性交是在被告房間，也有跑去A女房間，因為我們普通的門有細縫，被告用墊板直接打開」（見原審卷第348頁）等語，復經原審就此部分時間、次數及情節與被告確認，被告亦坦承有上開證人A女所指之猥褻、性交事實（見原審卷第240-242頁）。是此部分事實，足以認定。
（二）按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5次刑事庭會議決議之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。而於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定，自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。是倘被害人係7歲以上未滿14歲者，與其合意而為性交之人，應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，如非合意而為性交，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決意參照）。是對於7歲以上未滿14歲之人為妨害性自主行為，不應再拘泥於被害人是否有具體之反抗行為，於行為人未取得被害人同意之情況下，即應認定為違反被害人之意願。經查：
（1）被告與A女並非情侶關係，而A女被害時年僅13歲左右，心智尚未成熟，被告則為46歲之成年男子，被告亦自承：（與A女有無交往？）十幾歲怎麼交往？」（見原審卷第32頁），是不論A女或被告，均無將彼此視為情感伴侶之內心意思。再A女亦證稱：「被告摸我胸部、下體時，我有把他手撥開，因為我說不要被告才停止」（見原審卷第212頁）、「被告跟我性交我說不要，被告知道，我有說的很大聲」（見原審卷第220-221頁）、「我有鎖門，被告是用墊板把門用開跑進來」（見原審卷第209-211頁）等語，依其所言，被告明知A女已將房門上鎖，仍以墊板將房門打開，此情亦為證人B女證稱：「因為我們普通的門有細縫，被告用墊板直接打開」、「A女房間門可以用墊板刷開，我們有實際試過，確實可以」（見原審卷第248、365頁）等語。是A女因遭被告威脅性交1次得逞後，對於被告已有防衛之心，於睡覺時均將房門上鎖，被告於此情況下仍設法將房門打開，侵入A女臥室，已不顧A女不願令人打擾，或不願令人進入其房間之意思，本難謂A女有何於此情況下與被告合意猥褻、性交之可能。
（2）A女雖無明確反抗被告行為之舉動，然被告並非先取得A女同意後方為猥褻或性交之行為，業經A女證述如上，而A女於過程中亦對被告表示不要，並要求被告出去，已明確表達其意願，被告不顧於此仍執意為之，屬違反意願之行為，應屬明確，不因A女未有反抗舉動而有影響，況A女於原審亦證稱：「被告如果喝醉酒就會跟我發生性行為」）、「我看過被告喝醉酒後會摔東西，我會害怕」（見原審卷第177、178頁）、「被告都是喝醉酒跑到我房間」（見原審卷第192頁）、「B女知道被告脾氣很糟，被告有時候會摔一樓的椅子，B女就叫他不要亂摔東西」（見原審卷第195頁）、「B女有時候會被被告打，因為他們吵架，被告喝醉就會摔東西，有時因為B女小孩不乖被告就拿椅子摔他或打他，B女跟被告大小聲，被告就打他」（見原審卷第196頁）、「被告喝醉酒會打我，所以我害怕才跟他發生性行為（見原審卷第200頁）」等語；於本院復證稱：「（妳本身既然不願意，為什麼都沒有劇烈反抗，還是說反抗的行為？）我有反抗，怕他會打人。」、「（妳所謂的有反抗是有跟他講不要，還是躲他，還是怎麼樣的反抗？）都有。」。可知A女未有強烈反抗之舉動，實乃出於對被告飲酒後之暴力行為感到害怕所致。而被告亦坦承：我都是喝過酒才對A女猥褻等語（見原審卷第242頁），證人B女則證實：「被告喝完酒講話會很大聲，會罵我兒子，有打我兒子，還有拿椅子丟我兒子的頭，直接丟過去，椅子就破掉」（見原審卷第354頁）、「被告有喝酒就揮我，我的臉頰有受傷」（見原審卷第361-362頁）等情。顯見被告確實有酒後情緒控制不佳，並曾因此對B女及其家人施以暴力，則被告於飲酒後進入A女房間猥褻、性交，雖A女已表達不願意，然因對被告飲酒後之暴力行為有所畏懼而未反抗，乃有理由，不能僅因A女未反抗遽以推論其係出於合意而與被告猥褻或性交。況被告雖辯稱與A女係出於合意，然依其供稱：第1次以後A女要又不要，就是要又好像不要，沒有拒絕我（見原審卷第126-127頁）等語。是其所謂取得A女同意，並非A女出於主動或明確允許被告之行為，被告不顧A女將房門上鎖，並以手推開、要求其出去等舉動，徒憑己意推測A女並未反對，尚與妨害性自主犯罪所稱合意有所不同。
（3）經原審依A女於原審之證述（見原審卷第261頁）等證據資料，送請彰化縣基督教醫療財團法人彰化基督教醫院，依A女證述之內容及其精神狀況，鑑定是否有創傷反應及證述可信度，A女於鑑定面談時陳述之被害事實略為：「被告拿偷拍影片要求性行為（情緒凝重，無法持續對談），沒有同意被告發生性行為。後續仍發生多次被告喝酒進到房間，沒有同意被告摸或性行為，也有說不要，但被告仍繼續。詢問何謂性行為（此時情緒凝重難以回答），以封閉式問句「是否為對方性器官陰莖放入陰道」，回答是。」「會害怕被告，因為不同意性交會被打巴掌，也會被公布洗澡影片」（見原審卷第316頁）。於心理師心理鑑衡中，A女表現（見會談與行為觀察欄）「談及性侵害議題，有哭泣反應。被告以偷拍洗澡畫面威脅發生性行為，過程中向被告表示不要，但被告仍未停止，擔心被告生氣會打她」（見原審卷第317頁）等情，有鑑定報告可參，其於鑑定過程中就被害過程表述與上開審理中證述一致，且於陳述過程中，面對性侵害相關事實，亦有落淚或情緒低落難以回答之情況，就此原審傳訊證人即陪同社工黃○○到院證稱：「我跟A女去做鑑定，剛開始醫生問被告有跟妳說什麼、有沒有威脅你做什麼，A女說有，然後性行為那3個字一直說不出口，一直沉默，剛開始講到被告的時候她還哭，醫生想要了解她對性行為的理解，她就說不出口」、「就我觀察A女提到性侵害過程情緒是非常痛苦，她很不喜歡，不想講」（見原審卷第377-378頁）、「A女哭泣的反應是自然的，因為剛開始她沉默很久，她會緊張一直看我，我安撫她一下，之後她看了醫生就哭出來了」（見原審卷第378-379頁）等語。是A女於鑑定過程中，就被害過程亦陳述關於遭偷拍、被告喝醉酒後進入房間等情節，並指出對被告行為均表示不願意，並害怕遭被告暴力對待，此部分之情節均屬一致，並未因陳述之對象或場合有所差異，而A女除於鑑定時陳述一致外，於鑑定時對於陳述性侵害過程並有情緒反應，顯見與被告發生猥褻或性行為之事實，對A女而言屬難以啟齒之事，於他人面前公開陳述時仍有羞恥、傷痛之反應，尚與出於自我意願與人性交或猥褻難以相比，是鑑定結果就A女證詞可信度部分認為，A女整體認知功能屬中度水準，鑑定時之陳述與卷宗內容大致一致，無明顯衝突或偏誤之情形，A女言詞簡短，對於性侵案情較為避談，並帶有明顯表情凝重、情緒緊繃、哭泣等狀況，與一般性侵害者談論被害經過之反應雷同，且其在自填量表時，並未刻意擴大其創傷症狀，證詞之可信度相對可靠等情（見原審卷第318頁），亦足佐證A女所述非虛。
（4）鑑定意見就A女未為反抗行為部分，認為被害人受害時年僅12歲，行為能力受限，面對緊急危難狀況之判斷及處理有極大困難，如期待A女於遭受口頭威脅、肢體暴力下，能立即呼救或自行尋找解決之道，實務上恐過於為難被害者（見原審卷第319頁），而本件A女之所以未為反抗行為，乃因目睹被告酒後暴力行為，且被告情緒控制不佳，而未敢反抗，已說明如上。是鑑定報告此部分之鑑定意見，亦與上開事實足以互為佐證，足認A女未反抗，並非因同意與被告猥褻或性交，其未反抗仍與年紀、與被告之關係、被告行為時之酒後狀態及被告先前暴力行為為主要因素。
（三）辯護人雖辯稱：被告於第1次以脅迫方式與A女性交後，長達10餘月之時間，被告並未限制A女行動，且曾相偕逛夜市，並幫A女做飯，A女亦趁被告不在家時至被告房間觀看電視，被告甚至提供門號0000000000號行動電話供A女使用，2人亦常通話。A女如非願意與被告性交，可主動告知B女，然本件係B女詢問後，A女才被動告知，與常情有違，應屬合意云云。惟查：
（1）A女證稱：「我是在今年1月的時候跟B女講，因為B女覺得怪怪的就一直問」（見原審卷第179-180頁）、B女證稱：
「我先生住院的時候，被告載A女去送東西給他吃，我先生就跟我說被告騎機車載A女，我就直接逼問A女跟被告什麼關係，如果不講就直接醫院驗比較快，A女才跟我講」（見原審卷第341-342頁）等語。據此，是本件固係A女在B女追問下，始透露上情。然年幼被害人未主動向外求助之原因甚多，尚不能以成年人之認知逕以判斷是否合理，上開鑑定報告亦指出，A女年紀尚輕，判斷及處理能力仍有欠缺，如期待A女自行尋找解決之道，實屬過度期待。是A女之反應，以精神醫學之觀點，尚非顯然違背常理。實則，A女未主動向B女透露之原因，依其陳稱：「我不敢跟B女、姊夫講」（見原審卷第184頁）、「我是因為怕B女所以不敢說，B女對我很兇，我心事不會跟B女講」（見原審卷第188-189頁）、「就覺得不要說，我很怕B女」（見原審卷第200-201頁）等語，而A女與B女關係緊張，此由證人黃○○證稱：「我們訪談都是談生活狀況，A女會說他工作很重，A女說壓力很重，但是她會忍到高中，會出去讀書」（本院卷第369頁）、「因為家裡有B女在比較不好講話，我就去學校找A女，有時候講到B女A女就會哭，因為A女是一個壓抑的小孩，如果哭我覺得壓力真的蠻大的，我問她說如果到安置家庭，她說願意」（見原審卷第369-370頁）、「我覺得B女比較強勢，很強硬，這時候A女就不太講話，B女就說為什麼不講話，我覺得B女這麼兇A女怎麼講得出來，我覺得一直很緊繃」（見原審卷第373-374頁）等語，即可得知。再參酌B女證稱：「我結婚時A女還沒出生，我完全沒跟A女生活過」（見原審卷第357頁）、「A女差不多國小四、五年級時我把她接過來住」（見原審卷第338-339頁）、「我對A女有一點嚴格，該做的事情就做，家事就幫忙做」（見原審卷第358頁）、「媽媽同居人也有對A女性騷擾過，我去報案當初有和解，但是沒有賠償」（見原審卷第358、364頁）、「被告第一次偷拍時，A女有主動告訴我，可是我去看的時候已經沒有了，被被告刪掉，我就跟A女說要把手機拿給我，這樣才有辦法處理」（見原審卷第367頁）等語，亦足認B女與A女雖為姊妹，然2人年紀有相當差距，且未曾共同生活，情感交流尚嫌薄弱，再B女亦不諱言，其對A女管教方式較為嚴格，則A女在擔心遭責罵或未能獲得同理心對待之情況下，未主動向A女吐露遭受性侵害之事，並非無法理解。
（2）再原審就A女證述關於其受害後與B女之互動，是否符合性侵害被害人遭違反意願而性交後之心理反應，送請鑑定機關鑑定，於鑑定報告中指出：「A女對於害怕被B女責罵之反應大過於對被告之害怕」、「A女為反覆受性侵害之被害者，其受害後家庭成員未能妥善保護其再受害，易使A女習得無助、無望而捨棄求助之心理，加以A女在失能之原生家庭中養成情感壓抑、忍耐犧牲，其實為孤僻、少人際互動，缺乏求助管道，心理學上稱其心理防衛機轉為壓抑與潛抑，透過壓抑創傷於潛意識或有意識隱藏而獲得繼續生存之力量，此亦為A女創傷後之心理反應」（見原審卷第318-319頁）等情，是經鑑定機關由心理學及精神醫學上觀察，A女與B女因欠缺情感連結，且A女面對B女過於壓抑，由過往經驗中未能向家人取得實質協助，因而轉向內心壓抑、忍耐，亦屬長期受害被害人可能出現之心理變化，鑑定意見所依憑之事實，與本院上開調查證據之結果實屬相符。
（3）辯護人又質以A女曾接受被告生活上之協助，並使用被告手機等情，此經A女證稱：「被告把他手機給我用，假日的時候，我會用來打電話或上網，我也有用這支電話打給被告」（見原審卷第226-228頁）、「我會在被告不在家的時候去他房間看電視，我房間沒有電視、B女沒有給我手機」（見原審卷第229頁）、「我有跟被告去夜市，但是姊夫也一定會去，不會只有我跟被告去」（見原審卷第229頁）、B女證稱：「A女有用被告手機，我很生氣」（見原審卷第354頁）等語，並有門號0000000000號、0000000000號通聯記錄（見原審卷第59-69、75-82頁）、中華電信資料查詢單及105年4月1日行維三字第1050000179號函（見原審卷第73、151-154頁）等資料可佐。是被告確實提供A女手機，被告於案發期間與A女亦有互動，雖為事實，然本件A女為長期性侵害受害者，加害者為同住之被告，以A女當時年紀，除需面對被害事實，更需在欠缺援助或理解之家庭生活中學習自處並生存，尚不能期待A女對被告有何決裂式、崩潰式之激烈反應，而上開鑑定意見亦指出，被害人對於創傷後之反應，並非只有情緒崩潰或哭泣之外在反應，於長期受害之被害人中，為繼續生活，亦可能將受害感覺內化為壓抑或刻意忽略，是不能僅因被害人並無明顯情緒反應即反推並未受害。
（4）A女接受被告物質上、生活上之援助，經原審調查後，A女並未否認，而原因可由其證稱：「我放學還有假日都要去B女的檳榔攤幫忙，從下午4、5點放學後，一直到晚上8點倒完垃圾才回去，假日從早上7點多到晚上6點或8點」（見原審卷第193-194頁）、「家事都我一個人做，沒有人幫我，搬到B女家以後只有過年出去玩，假日要顧檳榔攤，晚餐是我煮的」（見原審卷第197頁）等語，及證人黃○○證稱：
「A女比較常講到家事的部分，她覺得家事很重，她也覺得不公平，因為A女兒子與她同歲，但都不需要做，A女下課就要去檳榔攤，一邊寫工作一邊顧店，晚上7、8點就要回家煮飯，煮完飯就洗澡睡覺，A女還要洗衣服、整理家裡、拖地，假日還要顧店」（見原審卷第370-371頁）等語、B女證稱：「A女沒有自己的手機，房間也不能上網，看電視要到樓下」（見原審卷第366頁）等語，可知A女日常家務繁重，對於B女分配家務感覺不公，休閒、物質生活十分貧乏，難以由B女處獲得實質上之改善甚至寵愛或疼惜，而B女對於A女意願較為忽視，另可由A女雲林縣○○國中學生輔導資料紀錄表中記載：「（103年9月24日）校外教學B女不同意讓A女去，電話中表示，A女在家不做家事，和姊夫頂嘴，不想讓A女去」、「（104年9月25日）因A女不去校外教學，瞭解狀況，B女說明就是不想讓A女去，說明立場，B女怒掛電話。考量扶養家庭，與A女說明事實及未來對策，聆聽A女想法，A女落淚，會考慮」等情（見原審卷第99-101頁）。A女並就此證稱：我想去戶外教學，我沒有跟B女說我想去。我覺得在B女這裡會有壓力，我跟老師說如果可以去扶養家庭就去（見原審卷第231-233頁）等語。由此事件亦可瞭解A女主觀願望或需求，實無從透過B女實現，A女於此生活條件下，只能壓抑需求，或另覓管道滿足。
（5）相對於B女之嚴厲管教，A女另證稱：「被告有時候會幫我煮晚餐，我不太會煮被告就幫我煮」（見原審卷第198頁）、「被告辦手機給我用，我會打給他，如果要去夜市，被告很晚回來，我會打給他，有需要買東西的時候會跟被告去，B女不會給我手機」等語（見原審卷第227-229頁）；B女亦證稱：「被告有時候會替A女出氣，有時候我跟A女講說什麼沒做，怎樣、怎樣，A女反駁我，被告喝醉了就打我，因為工作上沒做好的事我會教A女，但是A女一直不照我的意思作，被告就會插嘴，出來理論」等語（見原審卷第361-362頁）。顯見A女於B女嚴格之生活管教下，被告趁勢提供A女欠缺之物質需求，並給予對抗B女之精神上支持，使A女產生認知上之混淆，並不能因A女嗣後對被告之友善舉動並未拒卻，據以反向推論A女於受害時均出於自願。實則就被告而言，此等舉動僅屬其侵害A女後之彌補行為，此由其於偵查中供稱：我有答應A女以後會好好補償她（見偵564卷第6頁）等語即可確認。而原審復就A女與被告之互動送請鑑定機關一併考量，經回覆以：「A女在失能家庭中成長，且遭受性侵害等肢體與精神上暴力，心理學理論提及被害者遭精神、肢體、性暴力脅迫或攻擊後，若加害者給予友善或仁慈對待，容易使性格缺陷或未成年族群產生角色認同之障礙，對於友善作法感激，但對於其性侵害作法感到厭惡的矛盾心態，對於加害者身分的混淆，會讓加害者具有施暴者以及感情提供者的雙重角色」等語（見原審卷第320頁），是被告對A女而言，因同時具有加害者與施惠者之角色，是其有認同上之困難，實有精神醫學上之合理解釋，不能僅以社會常情對於被害者反應錯誤之定型、要求或認知據以判斷，此由鑑定報告一併指出：「A女達於準創傷反應程度，而未達於創傷後壓力症候群診斷標準，而臨床上並無法精確推斷創傷後與單一事件之因果關係，故無法以個案有無創傷後壓力症候群來反推個案是否有遭受性侵害，根據臨床研究，性侵後之創傷壓力症候群之比例並未如想像中高」等語（見原審卷第319頁），亦可知性侵害犯罪被害人受害後，心理或生理變化不一，此與被害者之個人經歷、性格或被害後處境及與加害者關係等因素均有影響，實務上無從期待被害人均展現社會期待之標準被害反應。
（四）據上，可知被告此部分所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。
四、綜上所述，足證被告上開犯行，事證已臻明確，應依法論罪科刑。
五、論罪：
（一）核被告甲○○就事實一之（一）以脅迫方式與A女性交、事實一之（三）、（四）以違反意願方式與A女性交，均係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子強制性交罪。就事實一之（二）以違反意願方式與A女猥褻5次，係犯刑法第224條之強制猥褻罪而有同法第222條第1項第2款之情形，應論以同法第224條之1對於未滿14歲之女子加重強制猥褻罪。
（二）被告所犯8罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）本案A女於105年1月8日偵訊時並未指訴被告於事實一之（三）、（四）對其性侵害之犯行（見他卷第5-9頁），係被告於同日到案後於偵訊時坦認事實一之（三）、（四）之犯行，有被告偵訊筆錄可按（見他卷第15-17頁）。是被告顯在未有偵查犯罪職務之機關發覺其為犯罪人前，即向檢察官供承上開（三）、（四）之犯罪，自首並接受裁判，被告此情核與刑法第62條自首規定相符，爰依該條規定減輕其刑。
（四）兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」本件被告所犯之刑法第222條第1項第2款、第224條之1之加重強制性交及猥褻罪，已依被害人之年齡加重處罰（同法第222條第1項第2款），依上開但書之規定，不再加重其刑至二分之一（最高法院102年度臺上字第4163號判決意旨參照）。
（五）被告雖為B女房客，與A女共同居住於上開房屋，然A女與被告並無親屬關係，又非交往之男女朋友，被告需按期給付B女租金，屬房客關係，是A女、B女與被告間並無共同維持家庭生活之家庭成員關係，一併敘明。檢察官移請併辦部分，為同一案件，本為起訴效力所及，於此指明。
六、撤銷改判部分【事實一之（三）、（四）部分】：
（一）原審認被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告此部分有自首減刑之適用，原審未予審酌，自有未當。
（二）被告上訴意旨略以下列之詞指摘此部分不當：
（1）A女於偵查中即105年2月4日供稱「他三個月之前是最後一次對我性侵，這一次手指頭、陰莖都有插入，也有摸我下體」（見偵卷第20頁），依上開日期即105年2月4日推算前三個月即104年11月初，而非原審認定之104年12月上旬至中旬。
（2）A女於105年4月8日審理時供述最後一次被告性侵之過程回答受命法官之問題答稱：「他就喝酒醉躺在我身邊」、「他就喝的很醉，沒有說什麼話」、「他就一直摸我」、「有摸到胸部」、「也有摸到下體」、「我就一直叫他出去」、「他還繼續躺在那裡，最後他就自己跑去他房間睡覺」、「那一次沒有做愛」、「（你跟檢察官講三個月前那一次，你們有沒有做愛？）沒有。」、「他就自己回去了」、「（剛才講104年12月間即那邊有一次，你剛才講的只有摸一摸就回去了？）對。」、「（你說最後一次之前兩個禮拜還有一次？）對。」、「（那一次也是摸摸就回去還是怎麼樣？）對」（見原審卷第210-214頁）。依上開A女回答受命法官訊問之問題，被告均在撫摸A女，並未有如原判決所載之「被告仍脫光A女衣服以陰莖插入A女陰道至體外射精」之犯罪情節。
（3）A女稱被告以竊錄之裸露身體器官之錄影晝面，向A女脅迫與其性交，然查竊錄之手機被A女拿去丟掉，故以上開理由脅迫A女性交顯然難以成立，另酒醉性侵乙節，A女於105年4月18日審理中之供述為「（審判長問：為什麼打你？）他喝醉酒，有時候發脾氣就會打」、「（審判長問：打完你之後？）他就去房間睡覺」、「（審判長問：他有打過你之後，要跟你發生性交行為？）沒有。」等語，被告既未經於酒醉打A女而跟他發生性交，所謂被告藉酒醉性侵，顯無證據。
（4）A女下課後須到B女之檳榔攤看顧，並須煮晚餐，惟A女亦自稱被告常替其煮晚餐等，又被告與A女性交後長達10個月二人與A女家人共同生活，A女亦未主動告訴他人被告有以竊錄之影片要脅或藉酒醉性侵，且被告亦供其行動電話使用，並於A女洗澡幫其擦背等觀之，實難認被告有違背A女意願而性侵之行為。
（三）惟查：A女雖有上開之供述，惟A女於第一次偵訊時僅明確供述被告第一次對其性侵害之時間，其他係因被告自首經檢察官訊問，始供出被告另有多次對其性侵害之行為，A女因記憶能力等因素，所述雖免略有出入，惟其嗣經原審法官予以確認，A女已指稱「104年12月間最後1次摸我，之前約1個禮拜有性交1次，再之前1個禮拜也有1次」等語（見原審卷第217-218、221頁）等語，是A女對此2次被告性侵害之時間核與被告之自白，其基本事實之陳述，與真實性無礙，並無重大瑕疵，自得予以採信。另被告其他上訴理由，前揭理由中均有說明，不再贅駁。是被告以上開上訴理由，指摘原判決此部分不當，為無理由。惟原審判決此部分既有前揭未妥之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，以期適法。原審判決此部分既經本院撤銷改判，其所定之執行刑即失所附麗，應併予撤銷。
（四）量刑：爰審酌性侵害犯罪除侵犯被害人之身體外，於被害人之精神層面及人格發展上更造成嚴重之負面影響，被害人身體傷害或許得以平復，然其心理痛楚、自我價值之認知，卻經常未必得以回復，被告租屋居住於A女胞姐B女之住處，其明知A女年紀尚輕，不論心理或生理均未成熟，且A女家庭功能失常，與B女同住期間，2人感情難稱和睦，而被告已為A女父執輩之年紀，縱使未能對於A女之處境感同身受，亦無對A女加害之理由，其先以偷拍方式迫使A女就範，手段上已屬卑劣，而其得逞後，竟一再無視A女意願，多次猥褻、強制性交，其因明知A女難以向B女求助，於家中處於孤立無援之地位，乃有恃無恐，將A女視為發洩情慾之對象，而A女除難以獲得家庭溫暖，又遭受被告長期性侵害，為能繼續生存，乃採取壓抑或刻意忽視被害感受之方式，長期以來，已經造成A女性格上之變化，A女於少女時期不斷面對被告性侵害之事實，被告卻又以提供物質方式意圖彌補過錯，A女內在矛盾可想而知，於其日後成長過程將產生何種影響，一時亦難以評估，而A女對此表示：我希望被告判重一點等語（見原審卷第235頁），顯見A女對於被害仍無法釋懷。另斟酌被告係以違反意願方式性交之犯罪情節；被告對A女性侵害之期間持續長達1年之久，A女經鑑定後，已有準創傷後壓力反應，其行為對A女心理上之危害難於短期間內抹除；被告無刑事犯罪之素行，暨被告部分坦承部分否認之犯後態度及其他一切情狀，分別量處如附表編號3、4所示之刑。
七、上訴駁回部分【事實一之（一）、（二）部分】：
（一）原審以被告之犯行明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌被告上開所述之一切情狀，各量處如附表編號1、2所示之刑。復認被告事實一之（一）用以竊錄A女洗澡之行動電話，並未扣案，非專供犯罪所用之物，另有尋常用途，不予宣告沒收。此部分核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
（二）被告上訴意旨略以：A女於偵查中稱第一次被被告性侵，係被告脫其衣服，然審理中稱係「自己脫的」（見他卷第6頁、原審卷第174頁）。且A女亦自稱被告常替其煮晚餐等，又被告與A女性交後長達10個月二人與A女家人共同生活，A女亦未主動告訴他人被告有以竊錄之影片要脅或藉酒醉性侵，且被告亦供其行動電話使用，並於A女洗澡幫其擦背等觀之，實難認被告有違背A女意願而性侵之行為云云，指摘原判決此部分不當。。
（三）惟查，A女於第一次偵訊時雖指稱第一次被被告性侵，係被告脫其衣服，於原審中則稱係「自己脫的」，惟此次被告係以前揭所述脅迫方式對A女為強制性交，則A女究係自己或被告脫其衣服均無礙本院上開認定。是A女之陳述此部分雖亦有前揭不符之處，惟其基本事實之陳述，亦與真實性無礙，自仍得予以採信。另被告其他上訴理由，前揭理由中均有說明，不再贅駁。是被告此部分以上開上訴理由，指摘原判決此部分不當為無理由，自應予駁回。
八、定執行刑：被告前揭撤銷改判所處之刑及上訴駁回所處之刑，爰定其應執行刑為有期徒刑10年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第224條之1、第62條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國106年2月22日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國106年2月22日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬─────┬───────────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────┼───────────────────────┤│1│一之（一）│甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒││││刑玖年。│├──┼─────┼───────────────────────┤│2│一之（二）│甲○○對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共伍罪，││││各處有期徒刑肆年陸月。│├──┼─────┼───────────────────────┤│3│一之（三）│甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒││││刑伍年。│├──┼─────┼───────────────────────┤│4│一之（四）│甲○○對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，處有期徒││││刑伍年。│└──┴─────┴───────────────────────┘