臺灣高等法院104年度重上字第1077號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第1077號民事判決

裁判日期：民國105年07月14日

裁判案由：塗銷抵押權登記等

臺灣高等法院民事判決104年度重上字第1077號上訴人 常瑞廷 訴訟代理人 吳秀菊 律師
謝政義 律師上訴人天源建設股份有限公司法定代理人 桂美筠 被上訴人何 儀龍
崔立衡 （原名 崔立恒 ）共同訴訟代理人 林文淵 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國104年10月16日臺灣新北地方法院103年度重訴字第582號第一審判決提起上訴，本院於105年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人常瑞廷負擔。
原判決主文第一項更正為：確認「被告常瑞廷就原告 何儀龍 所有坐落新北市○○區○○段○○○○號，權利範圍一○○○○分之四八三之土地，及其上四八二建號，門牌號碼新北市○○區○○街○○○號，權利範圍全部之建物，於民國一○○年六月二十七日，經由新北市○○地政事務所收件，並以○○○字第○○○○字號，登記日期民國一○○年六月二十七日，擔保債權總金額：
新臺幣叁仟萬元，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國一○○年六月二十七日所立抵押契約發生之借款債務，權利人：常瑞廷，債務人：天源建設股份有限公司，設定義務人：
何儀龍，權利種類：普通抵押權」所擔保被告常瑞廷對被告天源建設股份有限公司民國一○○年六月二十七日新臺幣叁仟萬元借款債權不存在。
原判決主文第三項更正為：確認「被告常瑞廷就原告崔立衡所有坐落新北市○○區○○段○○○○號，權利範圍一○○○○分之四一六之土地，及其上四八三建號，即門牌號碼新北市○○區○○街○○○之○號，權利範圍全部之建物，於民國一○○年七月二十日，經由新北市○○地政事務所收件，並以○○○字第○○○字號，登記日期民國一○○年七月二十一日，擔保債權總金額：新臺幣壹仟萬元，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於民國一○○年七月十九日所立借款契約書發生之債務，權利人：常瑞廷，債務人：崔立恒，設定義務人：崔立恒，權利種類：普通抵押權」所擔保被告常瑞廷對原告崔立衡民國一○○年七月十九日新臺幣壹仟萬元借款債權不存在。
事實及理由
一、程序部分：㈠上訴人天源建設股份有限公司（下稱天源公司）經合法通知
但未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下
列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力」，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。次按所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。經查，被上訴人何儀龍與崔立衡（以下合稱被上訴人，分別時各稱其名）於原審以常瑞廷、天源公司為被告，訴請確認附表1、2所示抵押權所擔保債權不存在，常瑞廷並應塗銷附表1、2所示抵押權。原審為被上訴人全部勝訴之判決，常瑞廷提起上訴；由於附表1所示抵押權之債務人與權利人分別為天源公司與常瑞廷，故二人間為合一確定法律關係；依前開說明，常瑞廷上訴效力及於天源公司，先予說明。
㈢按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又按所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者（最高法院27年上字第316號判例、52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，何儀龍主張附表1所示抵押權所擔保常瑞廷3000萬元借款債權不存在，崔立衡亦主張附表2所示抵押權所擔保常瑞廷1000萬元借款債權不存在；常瑞廷為前開抵押權之權利人，辯稱上述抵押債權均存在〔天源公司於原審認諾被上訴人請求，並自認被上訴人主張為真正（見原審卷㈠第163頁筆錄），依民事訴訟法第56條第1項第1款後段，不生效力〕。
是以兩造就前述抵押權所擔保債權債務關係處於不明確狀態，且前述不安定狀態得以消極確認判決加以除去，故被上訴人具有本件確認判決之法律上利益，先予說明。
㈣林文淵律師曾於另案擔任天源公司訴訟代理人，嗣於本件二
審擔任被上訴人訴訟代理人，天源公司旋於104年12月21日出具同意書（見本院卷第98頁），併此說明。
二、上訴聲明：（天源公司於二審程序並無任何聲明或陳述，其在原審所為自認與認諾，均不生效力；以下均引用常瑞廷聲明與陳述）㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人主張：附表1所示不動產（以下合稱27號房地）係何儀龍所有；附表2所示不動產（以下合稱27之1號房地）則係崔立衡所有。民國（下同）100年6月27日，何儀龍以27號房地為常瑞廷設定登記附表1所示抵押權，擔保常瑞廷對天源公司於100年6月27日之3000萬元借款債權。同年7月21日，崔立衡以27之1號房地為常瑞廷設定登記附表2所示抵押權，擔保常瑞廷對崔立衡於100年7月19日之1000萬元借款債權。前開抵押權均係普通抵押權性質，但是常瑞廷於100年6月27日對於天源公司並無任何借款債權，且常瑞廷在100年7月19日對於崔立衡亦無借款債權，故前開抵押權所擔保借款債權並不存在，常瑞廷並應塗銷抵押權登記。爰依抵押權債權法律關係及民法第767條規定，訴請㈠確認常瑞廷就附表1所示抵押權所擔保3000萬元借款債權不存在；常瑞廷應塗銷附表1所示抵押權。㈡確認常瑞廷就附表2所示抵押權所擔保1000萬元借款債權不存在；常瑞廷應塗銷附表2所示抵押權等語（原審為被上訴人全部勝訴判決。上訴人不服而提起上訴）。
四、上訴人則以：訴外人許劉○○曾在99年11月24日借款2300萬元予天源公司，嗣在100年3月間由常瑞廷受讓借款債權。其次，訴外人劉○○及江○○在100年6月25日出借2274萬元予天源公司，同日亦將債權信託移轉予常瑞廷。另一方面，常瑞廷在100年3月22日、同年5月22日、同年6月3日，陸續借款予天源公司286萬5000元，合計常瑞廷債權達4860萬5000元（23,000,000+22,740,000+2,865,000=48,605,000）。嗣何儀龍提供27號房地於100年6月27日設定附表1所示抵押權，以擔保常瑞廷對天源公司借款債權其中3000萬元；崔立衡亦同意承擔天源公司借款債務其中1000萬元，因而提供27之1號房地，在100年7月21日為常瑞廷設定附表2所示抵押權，以擔保常瑞廷對崔立衡1000萬元借款債權。故前述抵押權所擔保債權確屬存在，被上訴人不得請求塗銷抵押權登記云云，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第67頁背面、第197頁背面）㈠27號房地係何儀龍所有，並於100年6月27日為常瑞廷設定登
記附表1所示普通抵押權（見原審卷㈠第6-9頁不動產謄本）㈡27之1號房地係崔立衡所有，並於100年7月21日為常瑞廷設
定登記附表2所示普通抵押權。（見原審卷㈠第10-13頁不動產謄本）㈢99年11月24日，許劉○○與天源公司訂立借貸契約，由天源
公司向許劉○○借款2300萬元；同日，許劉○○將2300萬元存入天源公司於土地銀行設立之帳戶。其後，天源公司開立以許劉○○為受款人、票面發票日均為100年2月24日、面額合計為2300萬元支票共4張（其中3張面額為600萬元，另1張面額為500萬元），未經提示。天源公司另開立以許劉○○為受款人、票面發票日均為100年6月1日、面額均為600萬元之支票3張；經劉○○於100年6月27日提示上開3張支票，均因存款不足遭到退票。（見原審卷㈠第92-93頁契約書、第96頁存款憑條、第97-98頁支票、第99-100頁支票與退票理由單）㈣100年6月25日，天源公司簽署借款契約書，向劉○○、江○
○借款2274萬元，並由訴外人林○○、林○○擔任連帶保證人。借款契約書記載擔保品為臺北市○○區○○路0段000巷0號、2號地下層、2號地下2層，新北市○○區○○街○○○○號6樓、29號3樓。天源公司並因此簽發票面發票日均為100年6月30日，面額分別為1,354萬3,200元及920萬元之支票各1張，江○○於101年3月13日提示，均遭退票。（見原審卷㈠第101-102頁借款契約書、第103-104頁支票與退票理由單；即同上卷第82-83頁借款契約書、84-85頁支票與退票理單）㈤天源公司曾以常瑞廷及許劉○○為共同被告，起訴請求二人
給付600萬元，經台北地院以100年度司補字第2266號事件受理。天源公司隨後具狀撤回起訴（見原審卷㈠第138頁撤回狀）
六、被上訴人 主張伊 分別為27號房地、27之1號房地所有權人，並以前開不動產為常瑞廷設定附表1、2所示抵押權，擔保常瑞廷對天源公司之3000萬元借款債權、常瑞廷對崔立衡之1000萬元借款債權。但是，上開抵押權所擔保債權並不存在；為此訴請確認常瑞廷就附表1、2所示抵押權所擔保債權不存在，常瑞廷應塗銷前述抵押權等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠常瑞廷受讓許劉○○對天源公司2300萬元借款債權？㈡常瑞廷受讓劉○○及江○○對天源公司2274萬元借款債權？㈢常瑞廷對於天源公司有286萬5000元借款債權？㈣被上訴人得請求塗銷附表1、2所示抵押權？
七、常瑞廷受讓許劉○○對天源公司2300萬元借款債權？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」、「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權」，民事訴訟法第277條前段、民法第860條分別定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。再按抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力；且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。又按定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權（高法院71年度台上字第4962號判決意旨參照）。經查，附表1、2所示抵押權均為普通抵押權，已如前述，依前開最高法院見解，抵押權人常瑞廷必須取得抵押權所擔保之債權（即抵押債權），始得享有抵押權，且常瑞廷應證明取得抵押債權之事實。
㈡再者，債權讓與契約，係以債權之讓與為標的之契約。故債
權讓與契約發生效力時，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果。如僅賦與相對人收取債權之權利，而非以移轉債權標的者，即非債權之讓與（最高法院72年度台上字第3818號判決意旨參照）。經查，許劉○○曾在99年11月24日借款2300萬元予天源公司，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈢），堪認許劉○○對天源公司有2300萬元借款債權。常瑞廷固然主張伊自許劉○○受讓前述借款債權（見本院卷第171-172頁）。惟依常瑞廷所提出許劉○○100年4月30日授權書：「茲就座落於○○縣○○鎮○○段000、000、000地號之土地及建物之買賣事宜，包括後續與出賣人天源建設股份有限公司間所涉一屋二賣債務不履行責任，及因此所生之原買賣價金返還程序，本人皆授權予常瑞廷處理，絕無異議。雙方爰合意簽此授權以資證明」（見原審卷㈠第137頁），依授權書文義，許劉○○並未將2300萬元借款債權移轉予常瑞廷，僅係授權常瑞廷處理有關天源公司之金錢糾紛；按照前開最高法院見解，難認常瑞廷已受讓許劉○○對於天源公司2300萬元借款債權。
㈢許劉○○孫子陳○○於原審104年5月5日庭期固然證稱：「
（問：許劉○○或你有無將上開債權移轉予被告常瑞廷？如有，其移轉原因、時間、地點及方式為何？）許劉○○有移轉債權給常瑞廷，地點是在我家，…時間約在100年3月左右，…方式是口頭交代常瑞廷去處理，常瑞廷拿到錢之後就是常瑞廷的，不是我或許劉○○的，關於讓與債權2300萬元給常瑞廷的事情沒有訂立任何書面」、「（問：依證人所述，常瑞廷受讓後自己就是債權人，或者是許劉○○授權給常瑞廷向天源公司索討債權？）常瑞廷受讓債權後，他就是債權人了，故他不是我們的代理人」、「（問：常瑞廷向天源公司拿到錢時，需不需要將錢交給你或許劉○○？）我們沒有約定之後常瑞廷要給或不給」、「（問：若常瑞廷拿到錢，不給你或許劉○○也沒關係嗎？）我沒有關係」等語（見原審卷㈠第228背面至230頁背面筆錄）。依陳○○此部分證詞，常瑞廷對於收回債款享有完全權利。但是陳○○在該次庭期另證稱：「（問：請證人確認常瑞廷如自天源公司取得受讓之2300萬元債權中之任何分文，是否需要將該筆取得之金錢交給許劉○○？）我認為需要，理由是我把權利給了常瑞廷讓他處理，如果有回來的話，就是還給我們」等語（見同上卷第231頁背面筆錄）。則陳○○一方面證稱許劉○○已將2300萬元借款債權移轉常瑞廷，常瑞廷有完全權利，同時又表示常瑞廷所收回款項應交還許劉○○等人；可見其證詞前後矛盾，已難採信。何況，陳○○尚且證稱：「（問：既稱100年3月間讓與債權給常瑞廷後，你及許劉○○並無債權，為何上開被證6的文書是授權書？授權書與讓與權利之文書並不相同，證人難道不知情嗎？提示）我知道讓與權利與本張授權書是不同的。因常瑞廷稱要給對方看的是授權書，所以我們寫授權書」等語（見原審卷㈠第229頁筆錄）。陳○○證稱100年3月債權讓與後，常瑞廷始要求許劉○○在100年4月30日出具授權書；若是確有債權讓與情事，則許劉○○於債權讓與後，已無任何權利可授權常瑞廷行使、無權出具授權書，益徵陳○○上開庭期關於債權讓與之證詞，前後多處矛盾或是不合理，不得採為裁判基礎。
㈣再其次， 陳振東 （原係常瑞廷在本件一審訴訟代理人）在原
審104年6月29日庭期固然證稱：「（問：劉○○、劉○○、江○○等人對於天源公司有無債權？如有，其債權數額、成立原因為何？證人依處理天源公司債權之經過情形，上開債權後來如何解決？）劉○○、劉○○、江○○對天源公司均有債權，我當時有請 林茂竹 先生（原係天源公司負責人）提供債權人資料，上面就有列明債權人姓名及金額及處理方式，劉○○及江○○的債權是新臺幣00000000元，劉○○債權金額是新臺幣00000000元，許劉○○債權登記之債權人是常瑞廷。依我所知，債權成立原因均為借貸。今日可以庭呈天源公司債權資料書類給鈞院。（庭呈書類一件）」、「（問：見到天源公司提出劉○○債權，係以常瑞廷為債權人，有無詢問原因？如有，天源公司回答內容為何？）…我有詢問是代理還是以常瑞廷為債權債務之代表，他們是說常瑞廷就是受讓許劉○○的債權來處理許劉○○債務之事情，…均以常瑞廷做代表」、「（問：依證人接觸常瑞廷及天源公司等人之見聞所得，常瑞廷就其受讓許劉○○對於天源公司之債權，何時已經通知天源公司？通知方式為何？天源公司受通知後之意思表示為何？）常瑞廷、天源公司林茂竹、桂美筠是一起來我事務所的，而林茂竹所提供之債權明細，就是我今日庭呈，上面已經列明債權人為常瑞廷，故渠等之前的債權受讓經過，我不清楚」等語（見原審卷㈠第303-304頁筆錄、第307-309頁債權明細書類）。惟查，陳振東所提出債權明細並無任何債權人或債務人簽認，本院不宜遽信；參以陳振東證稱對於先前債權受讓經過並不清楚，故本院無從僅憑前開不完整資料推論許劉○○已將2300萬元借款債權移轉予常瑞廷。
㈤另一方面，許劉○○在99年間出借2300萬元後，天源公司曾
經簽發面額均為600萬元支票3張予許劉○○，已如前述（見不爭執事項㈢）。衡諸常情，若是常瑞廷自許劉○○受讓前述借債權，應當會要求許劉○○交付此一重要債權文件，方足以保障其債權；即使由許劉○○提示上述禁止背書轉讓之支票，常瑞廷事後亦會向其索取支票。對照常瑞廷要求被上訴人設定附表1、2抵押權，益證常瑞廷不致於忽略此等重要債權文件。但是，陳○○在原審104年5月5日庭期證稱：許劉○○並未交付常瑞廷任何書面文件（見原審卷㈠第230頁筆錄）；自難認為許劉○○將上開債權移轉予常瑞廷。迨原審104年6月29日庭期，常瑞廷始提出許劉○○99年11月24日對於天源公司2300萬元存款憑條為證（見同上卷第302頁筆錄背面）；顯與陳○○稍早之105年5月5日證詞不符，可見常瑞廷係在陳○○作證後始向劉○○取得上開存款憑條，亦難認為許劉○○曾在100年3月間讓與債權給常瑞廷。
㈥又查，許劉○○與天源公司曾在100年7月11日簽定協議書，
計算清償債務方式（見原審卷㈠第243、298頁協議書）；若是許劉○○早在100年3月間移轉2300萬元債權予常瑞廷，自應會同常瑞廷簽署該份協議，並載明債權讓與情事，始屬合理。但是，前述協議均未記載此事，顯見許劉○○於人100年7月11日仍以2300萬元借款債權人自居。至於常瑞廷辯稱伊與許劉○○已達成債權移轉合意；由於支票等文件債權人名義仍為許劉○○，為避免發生爭議，故由許劉○○與天源公司在100年7月11日簽定協議書云云（見本院卷第174-176頁），殊與常理不符，亦與前述各件證據不符，故為本院所不採。
㈦綜上，附表1、2所示抵押權所載抵押債權發生時間分別為10
0年6月27日與同年7月19日，由於常瑞廷並未在上開日期取得許劉○○對於天源公司之2300萬元借款債權，難認常瑞廷此部分抵押債權存在。（天源公司是否已向許劉○○清償部分債務，本院毋庸論述）
八、常瑞廷受讓劉○○及江○○對天源公司2274萬元借款債權？㈠劉○○及江○○在100年6月25日借款2274萬元予天源公司，
天源公司遂簽署借款契約書，並簽發票面發票日均為100年6月30日，面額分別為1,354萬3,200元及920萬元之支票各1張，此為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）。應認劉○○、江○○對於天源公司有2274萬元借款債權。
㈡常瑞廷固然主張劉○○、江○○在100年6月25日簽訂債權信
託契約書，將前述2274萬元借款債權讓與 伊云云 （見本院卷第177-178頁）。惟查，常瑞廷在原審103年12月22日答辯㈡狀聲稱劉○○、江○○已將相關債權證明交付伊，但是票據原本已遺失云云（見原審卷㈠第130、132頁、第82-83頁借款契約書、84-85頁支票與退票理由單）；嗣於本院則改稱劉○○、江○○是否交付債權證明文件，並非債權讓與要件云云（見本院卷第178頁）。關於劉○○、江○○是否交付支票等債權文件，常瑞廷前後陳述不一，已屬可疑。其次，江○○於101年3月13日，尚且提示前述天源公司所簽發票面額分別為1,354萬3,200元及920萬元之支票各1張（見不爭執事項㈣）；迨102年12月24日，江○○向原法院101司執廉字第88500號強制執行事件陳報債權，並以上述2紙支票為債權憑據，據以分配260萬1273元，此有江○○書狀、原法院103年2月7日新北院清101司執廉字第88500號函在卷可稽（見原審卷㈠第173頁、177至178頁）。常瑞廷亦不爭執前述文件之形式真正（見本院卷第198頁筆錄），足見江○○直至103年2月7日，仍以前述2274萬元借款債權權利人自居，遂行使權利並分配受償。從而，常瑞廷主張劉○○、江○○在100年6月25日簽訂債權信託契約書，同時將2274萬元借款債權移轉予伊，顯與上述強制執行資料不符，實難採信。
㈢再者，依據前揭100年6月25日借款契約書，劉○○、江○○
借款債權擔保品為臺北市○○區○○路0段000巷0號、2號地下層、2號地下2層，新北市○○○○街○○○○號6樓、29號3樓（見不爭執事項㈣）。嗣前述臺北市文山區房屋於100年6月22日為劉○○設定擔保金額2,500萬元抵押權；新北市○○區房屋於100年6月22日、23日，先後為江○○設定擔保金額700萬元、700萬元之抵押權，亦有不動產謄本可稽（見原審卷㈠第239至240頁）。然而，迄100年10月14日，前述抵押權人仍為劉○○、江○○，並未變更為常瑞廷（見前述不動產謄本）；顯與常瑞廷所稱債權讓與情形不符。參照常瑞廷在100年6月27日與7月21日要求被上訴人設定附表1、2所示抵押權做為保障，若是劉○○、江○○曾將2274萬元債權移轉予常瑞廷，常瑞廷不致於任由抵押權依然登記在劉○○、江○○名下。
㈣常瑞廷固然主張債權讓與達成合意，即發生效力；讓與人是
否將證明債權文件交付受讓人，對於債權讓與效力並無影響。至於劉○○、江○○在100年6月25日以後提示支票等情，僅係方便債權受償云云（見本院卷第177-178頁）。惟查，前述由天源公司所簽發面額分別為1,354萬3,200元及920萬元之支票各1張，固然記載「禁止背書轉讓」，但是並未記載受款人姓名（見原審卷㈠第84、85頁支票）；可知常瑞廷提示上開支票，並無困難。即使劉○○、江○○提示支票後，亦得將支票交付常瑞廷，再由常瑞廷向原法院101司執廉字第88500號強制執行事件，陳報債權讓與並行使權利。故常瑞廷主張伊自劉○○、江○○受讓2274萬元借款債權，洵非可取。
九、常瑞廷對於天源公司有286萬5000元借款債權？㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之
所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。又按支票為無因證券，簽發支票之原因實有多端，非必因借貸關係始簽發，故簽發支票交付他人提領尚不足以證明與他人訂立借貸契約，貸款與他人而成立借貸關係（最高法院86年度台上字第2031號判決意旨參照）。
㈡經查，常瑞廷固然主張伊在100年3月22日、同年5月22日、
同年6月25日，分別借款60萬元、58萬5000元、168萬元予天源公司，合計286萬5000元；並舉天源公司所簽發面額分別為60萬元、58萬5000元、168萬元之支票各1張，以及退票理由單3張為證（見本院卷第178頁、原審卷㈡第42-43頁支票及退票理由單）。惟查，常瑞廷於原審最初主張伊對天源公司借款債權為300萬元，並舉100年3月1日面額200萬元支票存款送款簿、100年3月7日面額100萬元匯款申請書為證（見原審卷㈠第317、320、322頁）；嗣經天源公司提出還款資料（見原審卷㈡第21頁明細、24頁匯款申請書）；常瑞廷始改稱債權金額係286萬5000元債權，改以前述支票為證據。
常瑞廷在原審前後陳述並不一致，已有可疑。何況，常瑞廷迄未提出100年3月22日以後匯款或收據等文件，尚難推論常瑞廷確已交付286萬5000元予天源公司。至於前述面額分別為60萬元、58萬5000元、168萬元之支票，充其量僅能證明天源公司曾簽發上開3張支票，因而與常瑞廷發生票據法之權利義務，仍無從推論286萬5000元借款債權債務關係存在。
十、被上訴人得請求塗銷附表1、2所示抵押權？㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，民法第767條第1項定有明文。次按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。
㈡經查，附表1、2所示抵押權所載抵押債權發生時間為100年6
月27日與同年7月19日，常瑞廷所取得債權發生於此等時日以前，方符於抵押債權之要。次查，常瑞廷並未證明前開時間已受讓許劉○○對天源公司2300萬元借款債權，並受讓劉○○及江○○對天源公司2274萬元借款債權，自身對於天源公司另有286萬5000元借款債權；均如前述。難認常瑞廷關於附表1、2所示抵押權所擔保債權存在。
㈢其次，常瑞廷主張崔立衡於100年7月19日承擔天源公司對常
瑞廷債務其中1000萬元，因而以27之1號房地為伊設定登記附表2所示抵押權云云（見本院卷第171頁）。經查，上開土地登記申請書固然刪除「債務人天源建設股份有限公司」之手寫註記、並在義務人欄位增列「兼債務人」之手寫註記，再由崔立衡蓋用印鑑章（見原審卷㈠第50頁背面）。惟上開修改內容，充其量僅能推論崔立衡成為附表2所示抵押權之債務人與義務人，擔保金額為1000萬元，尚無從認定崔立衡已同意承擔天源公司對常瑞廷之1000萬元債務。再者，承辦地政士 簡清洲 於原審104年3月9日庭期結證稱：「（問：知否原告本件不動產為何辦理以被告常瑞廷為抵押權人之抵押權登記？提示本院卷第37至53頁）…桂小姐是林先生的太太。林先生跟桂小姐及常先生在會議室協調好後，我才進去做抵押權設定送地政的動作。我是依常先生桂小姐及林先生之指示做抵押權設定登記。我不清楚本件辦理抵押權設定之原因」、「（問：知否上開抵押權所約定擔保債權新臺幣四千萬元之由來？）我不清楚，因為是他們協調好後，才叫我進去辦設定的」等語（見原審卷㈠第205頁背面至206頁筆錄），依其證詞，亦無從認定崔立衡同意承擔天源公司對常瑞廷1000萬元債務。至於全國農業金庫97年度年報雖然記載「97年11月18日第一屆第50次董事會討論第15案，案由： 崔立恆 、天源建設股份有限公司聯合授信條件變更案。決議：何董事長儀龍迴避本案決議，餘出席董事全體同意照授信審議委員會決議通過」（見原審卷㈠第136頁）；但是上述議案並未提及崔立衡承擔天源公司債務情事。至於崔立衡與許劉○○在99年11月24日所簽訂土地預定買賣契約書（見同上卷第142-144頁）、天源公司與常瑞廷100年7月23日簽訂協議書（見同上卷第310頁），仍未提及承擔債務情事。從而，縱使（僅屬假設，並非矛盾）常瑞廷對於天源公司有借款債權存在，亦難認為崔立衡為天源公司承擔其中1000萬元債務。
㈣綜上，附表1、2所示抵押權所擔保之抵押債權，並不存在；
依首開說明，被上訴人分別請求常瑞廷塗銷前述抵押權登記，於法有據，應予准許。
十一、綜上所述，被上訴人何儀龍與崔立衡分別為27號房地、27之1號房地之所有權人；何儀龍在100年6月27日為常瑞廷設定附表1所示抵押權，擔保常瑞廷對天源公司借款債權3000萬元，崔立衡在同年7月21日為常瑞廷設定登記附表2所示抵押權，擔常瑞廷對保崔立衡1000萬元借款債權。何儀龍與崔立衡主張前述抵押權所擔保債權均不存在，常瑞廷應塗銷抵押權登記，確屬可信。從而，被上訴人依據抵押債權法律關係及民法第767條規定，訴請：「㈠確認常瑞廷就附表1所示抵押權所擔保3000萬元借款債權不存在；常瑞廷應塗銷附表1所示抵押權。㈡確認常瑞廷就附表2所示抵押權所擔保1000萬元借款債權不存在；常瑞廷應塗銷附表2所示抵押權」；洵屬正當，應予准許。是則原審為被上訴人全部勝訴判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。（原判決第1、3項文字，經兩造於言詞辯論期日確認其真意，爰裁定更正如主文第3、4項）
十二、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十三、據上論結，本件上訴為無理由；本院審酌常瑞廷提起上訴後，天源公司並未上訴，其在原審尚且認諾被上訴人請求主張，足見常瑞廷與天源公司間利害關係顯有差異，應由常瑞廷單獨負擔第二審上訴費用。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第3項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國105年7月14日
民事第二十庭
審判長法官吳燁山
法官王漢章法官林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月14日
書記官鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：何儀龍為常瑞廷所設定抵押權
┌────┬────────────────┬──────────┐││房屋│土地│├────┼────────────────┼──────────┤│標示│建物：新北市○○區○○段○○○○號│新北市○○區○○段│││門牌號碼：新北市○○區○○街○○號│100地號│├────┼────────────────┼──────────┤│所有權人│何儀龍（1/1）│何儀龍（483/10000）│├────┼────────────────┼──────────┤│抵押權│收件日期：│收件日期：同左││內容│民國（下同）100年6月27日│││（0002）│收件機關：新北市○○地政事所│收件機關：同左│││登記日期：100年6月27日│登記日期：同左│││字號：○○○字第0000號│字號：同左│││權利人：常瑞廷│權利人：同左│││權利種類：普通抵押權│權利種類：同左│││設定義務人：何儀龍│設定義務人：同左│││債務人：天源建設股份有限公司│債務人：同左│││擔保債權總金額：│擔保債權總金額：│││新臺幣（下同）3000萬元│同左│││擔保債權種類及範圍：│擔保債權種類及範圍：│││擔保債務人對抵押權人於100年6月│同左│││27日所立抵押契約發生之借款債務│設定權利範圍：│││設定權利範圍：所有權全部│483/10000│├────┴────────────────┴──────────┤│註：收件日期見原審卷㈠第38頁土地記申請書│└────────────────────────────────┘附表2：崔立衡為常瑞廷所設定抵押權
┌────┬────────────────┬──────────┐││房屋│土地│├────┼────────────────┼──────────┤│標示│建物：新北市○○區○○段○○○○號│新北市○○區○○段│││門牌號碼：│000地號│││新北市○○區○○街00之0號││├────┼────────────────┼──────────┤│所有權人│崔立衡（1/1）│崔立衡（416/10000）│├────┼────────────────┼──────────┤│抵押權│收件日期：│收件日期：同左││內容│民國（下同）100年7月20日│││（0002）│收件機關：新北市○○地政事所│收件機關：同左│││登記日期：100年7月21日│登記日期：同左│││字號：○○○字第000號│字號：同左│││權利人：常瑞廷│權利人：同左│││權利種類：普通抵押權│權利種類：同左│││設定義務人：崔立衡│設定義務人：同左│││債務人：崔立衡│債務人：同左│││擔保債權總金額：│擔保債權總金額：│││新臺幣（下同）1000萬元│同左│││擔保債權種類及範圍：│擔保債權種類及範圍：│││擔保債務人對抵押權人於100年7月│同左│││19日所立借款契約書發生之債務│設定權利範圍：│││設定權利範圍：所有權全部│416/10000│├────┴────────────────┴──────────┤│註：收件日期見原審卷㈠第50頁土地登記申請書│└────────────────────────────────┘