裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3813號刑事判決
裁判日期：民國109年12月24日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3813號上訴人即被告 張永宏 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院109年度訴字第391號，中華民國109年7月28日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第28196、28928號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張永宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，併科罰金新臺幣陸仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間內應履行如附件所示之調解內容。
扣案華碩廠牌之行動電話壹支（序號○○○○○○○○○○○○號、含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）沒收。
事實
一、張永宏自民國108年10月15日起，經由報載求職廣告，聯繫對方後，加入由真實姓名年籍均不詳、通訊軟體LINE暱稱為「楊先生」之成年人及3名真實姓名年籍均不詳之成年男子等3人以上所組成，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性及結構性之詐欺犯罪組織集團，並以所持用華碩牌手機內通訊軟體LINE與「楊先生」聯繫，受「楊先生」及另名真實姓名年籍均不詳之成年人之管理及指揮，擔任從事提領詐欺贓款工作之車手，基本日薪為新臺幣（下同）1,000元，並可抽取所提領詐欺贓款2%之款項充為報酬。其與該詐欺集團成年成員間，意圖為自己不法之所有，共同基於3人以上詐欺取財、違反洗錢防制法及參與犯罪組織等犯意聯絡，先由真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員，收取 李成均 （所涉幫助詐欺等案件，業經臺灣基隆地方法院以109年度金訴字第52號判處罪刑併諭知緩刑確定）所申設中華郵政股份有限公司基隆愛三路郵局帳戶（下稱李成均愛三路郵局帳戶，帳號詳卷）之金融帳戶存摺、提款卡及密碼之包裹，作為收受款項之用。再由詐欺集團成年成員，於108年10月16日19時22分許，撥打電話予 周承咸 ，假冒為168旅館服務員，向周承咸佯稱：因員工疏失，致其信用卡將連續扣款，會將其資料轉給信用卡銀行云云，再假冒為銀行人員，向周承咸佯稱：須依指示操作匯款云云，致周承咸陷於錯誤，將如附表所示之款項匯入李成均愛三路郵局帳戶內。嗣「楊先生」聯繫張永宏，並由另名不詳詐欺集團成年男性成員將李成均提供之上開提款卡及其密碼交付予張永宏，由張永宏依另1名不詳詐欺集團成年成員以手機簡訊指示，持該提款卡接續領取如附表所示之詐騙款項後，從中抽取4,000元充為報酬，再依「楊先生」之指示，將其餘提領款項交予另名不詳詐欺集團成年男性成員。嗣經周承咸發覺受騙報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，及於108年11月13日，在新北市○○區○○路0段000號（汐止國中回收站）拘提張永宏到案，並在其身上扣得其用以與詐騙集團成員「楊先生」聯繫之上開華碩廠牌行動電話1支（序號00000000000號，含門號0000000000號之SIM卡1張），而循線查悉上情。
二、案經周承咸訴由臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、關於違反組織犯罪防制條例之供述證據部分：按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，故證人於警詢中之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎；準此，被告以外之人非在檢察官偵訊或法院審理時踐行具結程序所為之陳述，關於組織犯罪防制條例之罪，不具證據能力，惟上開規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照），且該規定僅是針對違反組織犯罪防制條例之罪有關證據能力之特別規定，其他非屬組織犯罪防制條例之罪部分，其被告以外之人於審判外所為之陳述，不受上開特別規定之限制，仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。查證人即告訴人周承咸於警詢中之陳述，就上訴人即被告張永宏（下稱被告）而言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，依前揭說明，於被告違反組織犯罪防制條例部分，不具證據能力，不得採為判決之基礎，然就加重詐欺取財、洗錢等罪名，則不受此限制。另被告於警詢中之陳述，對於被告自己而言，則屬被告之供述，為法定證據方法之一，自不在組織犯罪防制條例第12條第1項規定之排除之列，除有不得作為證據之例外，自可在有補強證據之情況下，作為證明被告自己犯罪之證據。
二、關於犯刑法第339條之4及洗錢防制法第14條第1項之罪之供述證據部分：
按上開組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定，係以犯罪組織成員犯該條例之罪者，始足與焉，至於所犯該條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、被告均不爭執證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，核與告訴人於警詢指述之情節大致相符（除參與組織犯罪部分無證據能力以外，見偵28196卷第23至24頁，偵28928卷第45至49頁），並有告訴人之受理刑事案件報案三聯單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單、手機內網路銀行轉帳紀錄擷圖照片、165專線提供警示帳戶ATM之提領紀錄、被告進出自動櫃員機暨便利商店、捷運監視器錄影畫面、ATM監視器錄影畫面擷圖照片、臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告持用之行動電話暨電話內與詐騙集團成員聯繫之LINE對話紀錄擷圖照片、人頭帳戶申請人李成均所申設中華郵政股份有限公司基隆愛三路郵局帳戶（帳號詳卷）金融帳戶之開戶基本資料、歷史交易明細等附卷可佐（見偵28196卷第27、29至35、37至39、51至57、61、63至7
1、75至79頁，偵28928卷第21至23、25至29、51至63頁）；此外，復有員警於108年11月13日14時許，在新北市○○區○○路○段000號（汐止國中回收站）內，在被告身上所查扣用以其與詐騙集團成員聯繫使用之華碩品牌行動電話1支（序號000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）可資佐證，被告供稱其自提款機所領款項均為整數，核與一般自動付款設備僅提供紙鈔之情形一致，起訴書誤載部分，應予更正，被告前揭任意性自白核與事實相符，應堪信屬實。
（二）按刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）；而共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；且其犯意聯絡之表示，無論為明示之通謀或相互間有默示之合致，均不在此限（最高法院98年度台上字第2655號判決意旨參照）。又以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，係先以詐騙集團收集人頭通訊門號及金融機構帳戶，以供該集團彼此通聯、對被害人施以詐術、接受被害人匯入受騙款項及將贓款為多層次轉帳之使用，暨避免遭檢警調機關追蹤查緝，再由該集團成員以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而將款項匯入指定帳戶後，除繼續承襲先前詐騙情節以延伸之虛偽事實詐騙該被害人，使該被害人能繼續匯入更多款項外，並為避免被害人發覺受騙報警使人頭帳戶遭列為警示帳戶而無法取得被害人已匯遭詐騙款項，多於確認被害人已匯款後，即迅速指派集團成員依提領款項之數額，分別以臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式，將詐得贓款即刻提領殆盡；此外，為避免因於收集人頭帳戶或於臨櫃提領詐得贓款時，遭檢警調查獲該集團，多係由集團成員出面從事該等高風險之臨櫃提款、自動櫃員機領款或向被害人收取款項工作（即「車手」工作），其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。是依上開電話詐騙集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，不論招攬帳戶或車手、擔任車手工作而負責取款、居間聯絡車手、交付提款卡及告知取款時地、或協助記帳及向車手收取款項後再逐層級上繳詐騙所得款項之行為等，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。而共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。查被告參與暱稱「楊先生」之人所屬詐欺集團，雖其不負責對告訴人施以詐術，而推由同集團其他成員為之，然被告就如附表所示參與之詐欺取財犯行，與該詐欺集團其他成員之間，分工各擔任招募成員、居間聯繫、交付聯絡用工作手機及人頭帳戶提款卡、打電話施詐、由自動櫃員機提領詐騙及上繳各該款項等任務，各應具有相互利用之共同犯意，並各自分擔部分犯罪行為，而共同達成詐得財物之犯罪目的，從而被告自應就其所參與並有犯意聯絡如附表所示犯罪事實同負其責至明。
（三）參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪之競合：
1.按組織犯罪防制條例第2條於106年4月19日修正公布，並依同條例第19條規定，自公布日施行，該條例第2條原規定：「本條例所稱犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織」，於106年4月19日修正為：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，復於107年1月3日將該條例第2條第1項內文中「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」，是107年1月3日修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織均屬之。據前述可知，本案詐欺集團成員招募被告自108年10月間加入本案詐欺集團，擔任車手之工作，由本案詐欺集團其他成員以如附表所示之方式聯絡、詐騙如附表所示告訴人而取得款項，被告從中抽取4,000元充為報酬，再依「楊先生」之指示，將其餘提領款項交予另名不詳詐欺集團成年男性成員等情，是本案詐欺集團為藉由招募集團成員，以不同話務人員之角色分工撥打電話搭配話術作為實施詐術之手段，向附表所示告訴人行騙，以獲取罪所得行動之集團，自須投入相當之時間與資金等成本，而非隨意組成立即實施犯罪，則由本案詐欺集團之內部分工結構、成員組織等，堪認本案詐欺集團具有一定之時間上持續性及牟利性，自屬前開修正後組織犯罪防制條例第2條所稱3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織，應堪認定。
2.復按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。
（四）按洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（FinancialActionTaskForce，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。又因舊法第3條所規範洗錢犯罪之前置犯罪門檻，除該條所列舉特定嚴重危害社會治安及經濟秩序之犯罪暨部分犯罪如刑法業務侵占等罪犯罪所得金額須在新臺幣（下同）5百萬元以上者外，限定於法定最輕本刑為5年以上有期徒刑以上刑之「重大犯罪」，是洗錢行為必須以犯上述之罪所得財物或財產上利益為犯罪客體，始成立洗錢罪，過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為六個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號判決意旨參照）。本案被告所參與之三人以上共同犯詐欺取財罪，為洗錢防制法第3條第1款所稱之特定犯罪，觀其犯罪手法，係先由真實姓名、年籍均不詳之本案詐欺集團成年成員對附表所示告訴人施以詐術，而被告所屬詐欺集團其他成員，先使告訴人分次匯款如附表所示之金額，至李成均愛三路郵局帳戶，再由被告分次提領如附表所示之金額，而被告從中獲取報酬4,000元後，再依「楊先生」之指示，將其餘提領款項交予另名不詳詐欺集團成年男性成員，其等藉此迂迴層轉之方式取得犯罪所得，目的顯在製造金流斷點，使偵查機關難以有效追查，以達隱匿犯罪所得之去向。而被告為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理，竟仍執意參與，分擔實行上開行為，是其所為確有隱匿特定犯罪所得去向之洗錢行為。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參加犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第2條第1款、第2款、第14條第1項之洗錢罪。臺北地檢署檢察官108年度偵字第28928號移送併辦意旨書所載告訴人遭詐欺取財之事實，與起訴論罪如附表所示犯罪事實相同，為業經起訴之事實，本院自應予以審理。被告與姓名年籍不詳「楊先生」所屬之詐欺集團成員間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就同一告訴人遭詐欺款項如附表所示多次提領行為，主觀上係基於單一參與詐欺集團組織之犯意，為詐欺集團成員持續提領款項，持續侵害之財產法益係屬同一，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實無從加以割裂評價，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。被告以一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪，侵害告訴人之單一財產法益，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從重以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪論處。
（二）刑之減輕：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者」，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上字第3926號判決意旨參照）。而刑法第339條之4第1項之犯第339條詐欺罪而有冒用政府機關或公務員名義犯之、三人以上共同犯之、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之等情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金，刑責非輕，然同屬犯加重詐欺取財罪，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，法律科處此類犯罪，法定最低本刑卻同為1年以上7年以下有期徒刑，刑罰之嚴厲度不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以1年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達社會防衛之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，冀使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於原審中已坦承犯行，蒞庭檢察官亦當庭表示：被告雖然參與詐騙集團車手工作之行為實屬不該，惟被告坦承犯行，犯後態度良好，年紀已近高齡，實在為了找工作而誤觸法網等一切情狀，請給予被告從輕量刑等語（見原審訴字卷第45頁），而被告於本案前5年內並無故意再犯有期徒刑以上之罪之刑事前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚可，且被告於原審及本院坦承犯行，多次表示悔過，深具悔悟之心，又被告現已高齡76歲，如令其入監執行逾1年以上，恐使其與社會隔絕，難以歸復社會。本院綜合上情，認被告客觀犯罪情節及主觀惡性與一般性侵犯罪不同，且其犯後悔悟殷切，本案量處被告法定最低本刑1年以上有期徒刑，實屬過苛，在客觀上足以引起一般性同情，而有情輕法重或情堪憫恕之情事，爰就被告所犯之加重詐欺取財罪，適用刑法第59條規定減輕其刑。
（三）不另為無罪諭知部分：
1.公訴意旨另略以：被告如事實欄所示犯行，另構成刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌等語。
2.按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。換言之，所謂「不正方法」，係指對自動付款設備為「冒充本人」之類似詐欺行為而言，則苟係使用金融帳戶申辦者本人所提供之提款卡，而由自動付款設備取得帳戶內之金錢，因不存有「冒充本人」之不法要素，即與前揭條文「不正方法」之構成要件有別，要無成立該罪之餘地。
3.查本案係先由真實姓名年籍不詳之詐欺集團成年成員，收取李成均所提供其帳戶之金融帳戶存摺、提款卡及密碼，作為收受款項之用，而李成均犯幫助詐欺等案件，業經臺灣基隆地方法院以109年度金訴字第52號判處罪刑併諭知緩刑確定，有該判決書附卷可佐；告訴人於如附表所示匯款時間，受騙匯款至李成均愛三路郵局帳戶，被告基於三人以上共同犯詐欺取財之犯意，持李成均基於幫助詐欺之犯意提供予本案詐欺集團使用之上開帳戶之提款卡及密碼領取共同詐騙所得之款項，則被告既係使用金融帳戶申辦者本人即李成均所提供之提款卡提領上開帳戶內之款項，其所為均同在一犯罪計畫內，自非以「冒充本人」之不正方法由自動付款設備取得他人之物，揆諸前揭說明，核與刑法第339條之2第1項之構成要件即有未合，不能遽以該罪相繩，此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟此部分與前揭經認定為有罪之部分，屬想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判及科刑審酌：
（一）原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴按已受請求之事項未予判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。公訴意旨認被告所為犯行另構成刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪嫌，惟原判決於事實欄認定被告涉犯該罪，惟理由欄並未敘明被告是否構成該條項之犯行，雖被告不構成此部分犯罪，業如前述，惟公訴意旨認此一加重詐欺行為，與其所犯三人以上共同犯詐欺取財行為間具有想像競合犯之裁判上關係，故原判決就此部分漏未判決，容有已受請求之事項未予判決之違誤，且原判決於事實欄復認定被告有此部分之犯意，亦有未合；⑵被告於本院審理期間與告訴人達成調解，並已履行第一期賠償金，將犯罪所得4,000元交付告訴人等情，有本院民事庭調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第53、69頁），原審未及審酌，將其未扣案之犯罪所得4,000元予以沒收，亦有未當。被告上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人責任為基礎，審酌被告四肢健全，卻不思循正當途徑賺取錢財，僅為貪圖一時不法利得，竟詐騙集團成員共同詐欺告訴人之金錢，危害社會秩序甚鉅，並使告訴人受騙上當受有財物損失，殊無足取，然念其年歳已高，犯後於偵審中均自白坦承犯行（見偵卷第14頁警詢筆錄、原審卷第45頁、本院卷第65頁)，符合組織犯罪防制條例第8條之減刑事由，尚有悔意，於本院審理期間積極與告訴人達成調解、並賠償部分損失，復審酌被告自陳高中肄業之智識程度，離婚，育有2名已成年之子女，目前1人獨居，現無業之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、本案獲利僅4,000元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
（二）緩刑：
1.末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，審酌其因一時輕忽，致罹刑典，且其犯後始終坦承犯行，並於本院審理期間與告訴人達成調解，告訴人亦於調解時表示不追究被告刑事責任等情，有本院民事庭調解筆錄附卷可佐（見本院卷第53頁）。本院審酌上情，信認被告歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予宣告緩刑3年，以啟自新。
2.雖被告已履行部分之分期款項，於109年12月15日給付第一期賠償金4,000元，有本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第69頁），惟其與告訴人調解之條件尚未全部履行，爰依法宣告其調解內容為緩刑宣告之附帶條件，此等緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，若被告不履行負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收部分
（一）扣案華碩廠牌之行動電話1支（序號000000000000號、含門號0000000000號之SIM卡1張），係被告所有供犯本案所用之物，業據其供陳在卷（見偵28196號卷第15頁，偵28928卷第14頁），應依刑法第38條第2項前段規定沒收。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1、4、5項、第38條之2第3項分別定有明文。查被告參與本案詐騙集團而從事提領款項之車手工作，其於警詢中自承報酬為4,000元（見偵28196號卷第15頁），係屬犯罪所得，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟被告已與告訴人達成調解，並於109年12月15日給付第一期賠償金4,000元等情，業如前述，是被告已賠償4,000元，屬已實際合法發還告訴人，依刑法第38條之1第5項之規定，不另予宣告沒收。
五、不予宣告強制工作：
（一）按「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，現行之組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文，而修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。
（二）被告加入詐欺集團共同詐騙告訴人，固有不當，然審酌其自參與本案之詐欺集團犯罪組織至為警查獲止，僅犯本案，參與詐騙之對象僅1人，且其非主導之人，僅係聽從指令之車手，領得款項亦非歸其所有，其犯罪所獲得之利益僅4,000元，金額尚非甚鉅，其餘贓款13萬餘元均依「楊先生」之指示，交予另名不詳詐欺集團成年男性成員，又其非基於直接對被害人施用詐術之地位，相較於整體詐欺集團之運作模式以觀，其行為之嚴重性與社會危險性亦較低，堪認其參與情節非重，參與之時間非長，其於本案犯行所顯現之行為嚴重性及表現危險性均尚屬非重，另參酌被告於本案犯參與犯罪組織前，並無因參與詐欺集團犯罪經法院判處罪刑及前案紀錄（前科為偽造文書與詐欺得利罪之犯罪），難認係以犯罪為習性之徒，兼衡以被告現已高齡76歲，且於犯後坦承犯行，尚有悔悟，對於未來行為之矯正改善，經本次偵審教訓，且經本院諭知如主文第2項所示之有期徒刑，將來執行本案所處徒刑後，應足以達成預防矯治之目的，因認無再以強制工作預防矯治其社會危險性之必要，爰不諭知強制工作之保安處分，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第38條第2項、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國109年12月24日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官黃雅芬法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國109年12月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。
二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
具公務員或經選舉產生之公職人員之身分，犯前項之罪者，加重其刑至二分之一。
犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。
前項之強制工作，準用刑法第90條第2項但書、第3項及第98條第2項、第3項規定。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第5項之行為，使人行無義務之事或妨害其行使權利者，亦同。
第5項、第7項之未遂犯罰之。
附件：
被告應履行之附條件緩刑內容（即本院民事庭109年度刑上移調字第259號調解筆錄內容）：
一、被告（即張永宏）願給付原告（即周承咸）新臺幣（下同）100,000元至原告設於合作金庫新湖分行0000000000000帳戶（戶名：周承咸）。給付方式：自109年12月15日起至全部清償完畢止，按月於每月15日各給付4,000元，如一期不按時履行，視為全部到期。
附表：
告訴人轉入帳戶詐騙手法告訴人匯款時間、金額（新臺幣）被告提領時間、金額（新臺幣）、地點周承咸李成均之中華郵政股份有限公司基隆愛三路郵局第000-00000000000000號帳戶詐欺集團成員於108年10月16日19時22分許，撥打電話予周承咸，假冒為168旅館服務員，向周承咸佯稱：因員工疏失，致其信用卡將連續扣款，會將其資料轉給信用卡銀行云云，再假冒為銀行人員，向周承咸佯稱：須依指示操作匯款云云，致周承咸陷於錯誤，依指示匯款至右列帳戶。A、108年10月16日20時3分許，29,989元B、108年10月16日20時18分許，49,999元C、108年10月16日20時23分許，37,999元D、108年10月16日20時28分許，26,000元A、108年10月16日20時17分許、19分許，20,000元、10,000元/臺北市○○區○○○路0段00號統一便利商店羅亭店（中國信託銀行）B、108年10月16日20時27分許、21時30分許，20,000元、19,000元/臺北市○○區○○○路0段000號臺北捷運古亭站（國泰世華銀行）C、108年10月16日20時30分許、20時31分許、20時41分許、20時43分許、20時44分許，20,000元、10,000元、18,000元、20,000元、6,000分/不詳地點(被告自提款機所領款項均為整數，起訴書誤載部分，應予更正）