裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第93號民事判決
裁判日期：民國97年05月14日
裁判案由：確認優先承買權存在
臺灣士林地方法院民事判決96年度訴字第93號原告丙○○訴訟代理人 林順益 律師被告甲○○
乙○○上列二人共 施竣中 律師同訴訟代理人複代理人丁○○住台北市○○○路○段○○○號14樓上列當事人間請求確認優先承買權存在事件，經本院於中華民國97年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。，最高法院27年度上字第316號著有判例，本件原告主張其係本院93年度執字第6435執行事件拍賣標的之承租人，依法應有優先承買權，得請求法院確認優先權之存在，及塗銷該項所有權移轉之登記，並得要求債務人按照與被告所約定代價履行移轉標的物所有權與原告，不受強制執行程序是否終結之影響，該優先承買權之存否既因被告甲○○、乙○○之否認而不明確，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，此項危險得以對於上訴人之確認判決除去，則其訴請確認應有法律上利益。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文，本件原告於96年1月10日具狀起訴時，僅請求確認就坐落台北縣○○鎮○○○段石頭埔小段101地號土地面積57,935平方公尺中之一部分即面積3966.34平方公尺有優先承買權存在。嗣於審理中之97年3月7日復追加被告就上開確認的土地部分以拍賣為原因而為之所有權移轉登記應予塗銷，被告對於原告之追加固未表示同意，但該追加部分係基於確認之事實再行要求塗銷登記之請求，參照前揭規定意旨，原告之追加部分應與原起訴部分基礎事實相同，其追加應予准許，先此敘明。
三、按當事人起訴以預納審判費為必須具備之程式，欠缺此程式經審判長限期命其補正，該當事人逾限仍不遵行者，即應認其起訴為不合法，同理，於言詞辯論中為訴之追加，若未繳納追加部分之審判費用，該部分亦屬不合程式，追加即不合法。本件原告於起訴時聲明請求就坐落上開土地面積57,935平方公尺中之一部分即面積3,966.34平方公尺，訴訟標的價額核算為新台幣（下同）3,824,130元，嗣於追加聲明時，確認及請求塗銷登記的土地面積增為4,609平方公尺，應補繳之裁判費用為2,634,906元，原告並於審理中陳稱立即補繳。惟迄本院言詞辯論終結，原告均未補繳，參照上開意旨，原告該部分訴之追加為不合法，應不予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告係訴外人台北縣淡水鎮農會（以下簡稱淡水農會）前向本院以93年度執字第6435號執行事件聲請對債務人 洪詩穎 即 洪淑穗 （以下簡稱為債務人）所有坐落於台北縣○○鎮○○○段石頭埔小段土地13筆及其上建物拍賣取償，而於94年6月30日所拍得坐落於同段101地號（以下簡稱系爭土地）土地之拍定人，明知於法院查封時於系爭土地上即存有原告所興建名為「天命宮」之廟宇建物1棟（以下簡稱系爭建物），且於拍定時該系爭建物尚未被拆除，並業由原告依法向本院具狀主張與債務人間就系爭土地內面積1,
200坪部分締結有租賃契約，作為建廟使用，應享有土地法第104條之優先承買權等情，仍否認原告該部分的優先購買權，於向法院繳清拍賣金額後，持法院所發給之權利移轉證明書至地政機關登記為系爭土地全部之所有權人，致原告享有系爭土地一部分優先購買取得所有之私法上地位受有被侵害之危險。為此，依上揭土地法之規定，聲明請求㈠確認原告就坐落系爭土地57,935平方公尺中之一部分即面積3,966.34平方公尺有優先承買權存在；㈡被告應塗銷該土地部分的所有權移轉登記。
二、被告則以：債務人於87年9月1日向淡水農會借款時業已出具無租賃之切結證明，且原告所提出之租賃契約立書人之記載，所謂租賃契約之乙方，在前以 懿旨 天命宮負責人丙○○為乙方，簽名欄則以懿旨天命宮為乙方，故上開契約債務人之相對人究為丙○○抑或懿旨天命宮，並不明確，況原告為懿旨天命宮之負責人，除接受信眾奉養外，別無其他工作所得收入，應無2,400,000元借貸予債務人，顯見該租賃契約為通謀虛偽意思表示，其契約應為無效，應不得持以主張享有系爭土地優先承買權；又土地法第104條規定得優先承買者為建築之「基地」，應係指按建築法第11條第1項所規定「可供建築之用之土地」，系爭土地於備考欄記載僅供農牧使用，依法只得供與農業經營不可分離之農舍、畜禽舍、倉儲設備、曬場、集貨場、農路、灌溉、排水及其他農用等使用，並非可供建築廟宇、房舍之基地，上開租賃契約第4條約定：「乙方（按：即原告）應將土地作為建廟之用，不得私用」，原告既不得向建築主管機關申請建築執照興建廟宇，則原告應自始即履行不能，已達客觀給付不能之情形，依民法第247條之規定，其契約為無效；再原告所興建的廟宇早於被告拍定前經主管機關以違背法令為由拆除，原告明知違法卻重新再次搭建，經主管機關命令原告自動拆除未果，於95年1月20日派員再次拆除，足見系爭土地根本不可能作為建築基地，上訴人縱使有租用土地亦不得為土地法所規定之基地租賃；系爭土地拍賣面積為57,935平方公尺，而原告僅主張就該土地一部分即3,966.34平方公尺優先承買，即原告將優先承買者，僅為系爭土地之一部，自與優先承買之立法原意不符，且原告在未經協議分割或裁判分割之前，得逕對共有物上某一特定之範圍行使所有權，此將侵害其他共有人之應有部分，則原告訴之聲明第一項之主張顯然濫用權利，企圖以主張部分優先承買為由，達成實際共有物分割，足見原告所請顯然濫用權利，其主張不合法等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
三、不爭執事項及爭點整理：
（一）不爭執事項：
1、系爭土地為使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地之耕地，原告曾在系爭土地上興建名為天命官廟宇之未保存登記建物，惟現已拆除。
2、被告係於94年6月30日拍得系爭土地，原告於同年8月25日向本院聲明表示對系爭土地有優先承購權。
3、原告所提出之租約係於82年7月1日與債務人所訂立，雙方並約定系爭土地作為建廟使用。
（二）爭執事項：原告可否以承租系爭土地曾建有廟宇為由而主張享有土地法之基地優先購買權？
四、本院得心證之理由：
（一）租賃契約之真正按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年度台上字第29號著有判例，本件原告主張向債務人承租系爭土地而享有優先購買權，並提出租賃契約1紙為證，且債務人曾於86年間以原告違反租賃契約為由，主張契約無效而請求拆屋還地提起訴訟，亦經本院以86年度士簡字第1080號、87年度簡上字第144號判決內確認債務人與被告關於系爭契約之約定存在，且查無無效之事由，而判決債務人敗訴等情，為原告提出上開上訴審判決在案足資佐證，是該租賃契約堪認為真，得證明債務人確與原告簽立系爭租約。雖被告以原告為懿旨天命宮之負責人，除接受信眾奉養外，別無其他工作所得收入，應無2,400,000元借貸予債務人，顯見該租賃契約為通謀虛偽意思表示，其契約應為無效云云置辯，惟被告既未說明債務人與原告間通謀虛偽意思表示之具體事實，且未提出原告的財力證明即僅憑原告的職業空言推測原告無借資之財力，參照前揭意旨，堪認被告並未對原告與債務人間的通謀事實盡舉證之責，其所辯當屬無據，並不足採。
（二）優先購買權有無之判定
1、按土地法第104條係規定租用基地建築房屋之承租人，於
出租人之基地出賣時，有優先購買權，其出租人於承租人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。是該條所規定之「基地」，應與指建築法第11條第1項所定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地」同義，即係一「可供建築用之土地」。
復依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第3條規定：「依非都市土地使用管制規則規定得為建築使用之土地，其建築物之新建、增建、改建或修建，應依本辦法向當地主管建築機關申請建築執照」，反面言之，若非規定得為建築使用之土地，自無法申請建築執照或補申請後合法建築，而屬非可建築用之土地，即不合於上開「基地」之要件。
2、被告主張系爭土地無法興建合法的廟宇，不合土地法第10
4條之要件，原告不得主張優先購買權，為其提出系爭土地登記謄本為證。經查：系爭土地為使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地之耕地，此有上開登記謄本載述明確。又系爭土地非編定為建築使用土地，無從補辦建造執照手續，其上建物均屬違章建築，應一律拆除，此有臺北縣政府於94年間拆除系爭土地上已興建完成之建物時所認定拆除原因載明為：「上列違章建築經勘查，係屬實質違建，依法不得補辦建照執照手續」等語明確，有臺北縣政府96年4月27日北府工拆字第0960028278號函所附違章建築認定通知書附在卷足按，再系爭土地為農牧用地，至多僅能供建築農舍使用，不能供建廟宇使用，亦經卷附之臺北縣淡水地政事務所96年5月14日北縣淡地測字第0960005290號函於說明欄內載述：「本案土地係屬特定農業區農牧用地，依82年『非都市土地使用管制規則』第6條規定：經編定為某種使用之土地，應依其容許使用之項目使用。但其他法律有禁止或限制使用之規定者，依其規定。使用地類別為農牧用地，其容許使用項目，包含農牧等，惟未含建廟使用」等語綦詳，足認原告在系爭土地上興建廟宇均難維持，而無與其基地經濟合一的必要，參照前揭土地法第104條所規定之意旨，原告就系爭土地以其為基地主張優先購買權，尚與法未合，不應准許。
五、綜上所述，系爭土地應非屬土地法第104條所規定之「基地」，原告於系爭土地拍定程序後主張優先承購，尚欠缺合法要件，則原告請求確認就系爭土地中之一部分即面積3,966.34平方公尺有優先承買權存在及被告應塗銷該土地部分的所有權移轉登記，為無理由，不應准許。
六、本件事證業已明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據及聲請調查之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年5月14日
民事第二庭法官古振暉以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月20日
書記官楊錫芬