裁判字號：臺灣臺中地方法院104年審訴字第1357號刑事判決
裁判日期：民國104年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度審訴字第1357號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳鴻能上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度毒偵字第2707號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，判決如下：
主文陳鴻能持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（驗餘淨重共拾陸點捌伍公克，含包裝袋拾貳個）、第二級毒品甲基安非他命拾貳包（驗餘淨重共柒拾伍點捌零陸捌公克，含包裝袋拾貳個），均沒收銷燬之；扣案之分裝袋壹包、電子磅秤貳個，均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：陳鴻能前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度毒聲字第477號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以97年度毒聲字第153號裁定送強制戒治，於98年1月15日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第56、57號不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第54號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第829號判決駁回上訴確定（下稱①案）；於100年間，因持有第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第747號判處有期徒刑7月確定（下稱②案）；再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第891號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定（下稱③案）；另於101年間，因轉讓毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第93號判處有期徒刑1年確定（下稱④案），上開②、
③、④案件，經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第638號裁定合併定應執行有期徒刑2年2月確定，經與①案接續執行，於102年9月14日縮刑期滿假釋付保護管束，於103年4月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔悟，明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例所列管之第
一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上與未逾量第一級毒品海洛因以供施用之犯意，於104年8月18日17時許，在南投縣○○鎮○○街○○○○號102室內，以將海洛因與甲基安非他命混合後，再置入玻璃球吸食器內點火加熱燒烤起煙後而吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年8月18日18時40分許，在南投縣○○鎮○○路與下橫街口處，因另案遭通緝為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因6包（送驗拆封後為12包，驗餘淨重共
16.85公克，純質淨重共8.46公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（經送驗後分裝成12包，驗餘淨重共75.8068公克；純質淨重共64.4331公克）、及其所有，用以施用海洛因、甲基安非他命之分裝袋1包、電子磅秤2台，且經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告陳鴻能於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
㈡、卷附之臺中市政府警察局第六分局自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣臺中地方法院檢察署104年度他字第2783號拘票、拘提報告書、本院104年度聲搜字第001784號搜索票暨附件、詮昕科技股份有限公司104年9月8日00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院104年11月19日草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書等各乙份及查獲照片10張可參。
㈢、扣案之第一級毒品海洛因6包（送驗拆封後為12包，驗餘淨重共16.85公克，純質淨重共8.46公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（經送驗後分裝成10包，驗餘淨重共75.8068公克；純質淨重共64.4331公克）、分裝袋1包、電子磅秤2台可稽。
㈣、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份在卷可參（被告前案及素行之認定）。
三、論罪科刑部分：
㈠、被告陳鴻能於96年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度毒聲字第477號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以97年度毒聲字第153號裁定送強制戒治1年，於98年1月15日執行完畢釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第56、57號不起訴處分確定。又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第54號判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第829號判決駁回上訴確定。而被告本件施用第一、二級毒品之犯行，固於96年間觀察、勒戒執行完畢釋放後5年後所為，惟查現行毒品危害防制條例第20條、第23條雖將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」，然依其立法理由之說明，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年第5次刑事庭會議決議參照）。是依前揭最高法院刑庭決議之意旨，本件被告既已於前揭96年強制戒治執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品，經法院判處徒刑確定，業如前述，顯見被告施用毒品之再犯率甚高，實施觀察、勒戒，已無法收其實效，按諸前揭說明，本件被告又犯本件施用第一、二級毒品之犯行，即無再以毒品危害防制條例第20條第3項規定，實施觀察、勒戒或強制戒治之必要，應逕予依法論罪科刑，合先敘明。
㈡、按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論，其類型非專以高度行為吸收低度行為一類為限，而係包括全部行為吸收部分（階段）行為等（最高法院93年度臺上字第6502號判決參照）。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一、二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1、2項既另有處罰規定，與持有第一、二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一、二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。
㈢、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，甲基安非他命亦為同條項第2款所規定之第二級毒品，均不得非法持有、施用。被告經警查獲當場扣得所持有之第二級毒品甲基安非他命5包（經送驗後分裝成12包），純質淨重共64.4331公克，已逾毒品危害防制條例第11條第4項所規定之純質淨重20公克以上，依前所述，被告施用第二級毒品之輕行為當為持有第二級毒品超過法定數量毒品（即持有第二級毒品純質淨重二十公克以上）之重行為所吸收，而不另論罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪、第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有扣案之第一級毒品海洛因6包（經送驗後分裝成12包）後，進而施用之行為，因被告施用前持有之第一級毒品海洛因，純質淨重未逾10公克，故其持有之低度行為，則應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，亦不另論罪。公訴意旨認被告前揭犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，而漏引毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪，尚有未洽，惟起訴書證據併所犯法條欄既已載明被告為供施用而持有前開第二級毒品甲基安非他命，應認被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯罪事實業據檢察官起訴，且本於社會之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
㈣、被告基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克以上與未逾量第一級毒品海洛因以供施用之犯意，而持有純質淨重超過20公克以上之第二級毒品甲基安非他命及純質淨重未超過10公克以上之第一級毒品海洛因，嗣從中分別取出重量不詳之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因同時施用，應係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪及同法第10條第1項施用第一級毒品罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。
㈤、又被告前於98年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以99年度訴字第54號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以99年度上訴字第829號判決駁回上訴確定（下稱①案）；於100年間，因持有第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度易字第747號判處有期徒刑7月確定（下稱②案）；再因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以100年度訴字第891號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1年確定（下稱③案）；另於101年間，因轉讓毒品案件，經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第93號判處有期徒刑1年確定（下稱④案），上開
②、③、④案件，經臺灣彰化地方法院以101年度聲字第638號裁定合併定應執行有期徒刑2年2月確定，經與①案接續執行，於102年9月14日縮刑期滿假釋付保護管束，於103年4月4日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，則其受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈥、爰審酌被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治及法院多次論罪科刑後，仍無法戒絕毒癮，竟又犯施用第一、二級毒品及持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪，無視國家法律嚴格禁止持有、施用毒品之禁令，且毒品對國民健康危害甚深，影響社會治安，竟以供自己施用為目的，購入第一級毒品海洛因及數量非寡之第二級毒品甲基安非他命，並藉此持有及施用之，所為實不可取，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害，及被告教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持（見中市警六分偵字第0000000000號卷第2頁被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈦、沒收部分：
１、扣案之第一級毒品海洛因6包（送驗拆封後為12包，驗餘淨重共16.85公克，純質淨重共8.46公克）、第二級毒品甲基安非他命5包（經送驗後分裝成12包，驗餘淨重共75.8068公克；純質淨重共64.4331公克），經送驗後檢出分別含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院104年11月19日草療鑑字第0000000000、0000000000號鑑驗書各乙份附卷可參，是除就因檢驗用罄部分業已滅失而無從沒收銷燬外，剩餘部份不問是否屬於犯人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝袋，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，均應整體分別視為查獲之第一級毒品及第二級毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號判決、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照）。
２、又扣案之電子磅秤2個、分裝袋1包，係被告所有，並作為其秤重、分裝以供其施用上開毒品所用，業據被告於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第37頁反面），核屬供犯罪所用或犯罪預備之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至扣案之壓模工具1組、行動電話2支，雖屬被告所有，惟非供犯本件施用第一、二級毒品罪所用或預備犯罪之物，亦非屬因犯罪所生或所得之物，本院對此尚無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國104年12月10日
臺灣臺中地方法院刑事第十八庭
法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂欣穎中華民國104年12月10日附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。