裁判字號：臺灣基隆地方法院105年易字第443號刑事判決
裁判日期：民國105年10月12日
裁判案由：竊盜
臺灣基隆地方法院刑事判決105年度易字第443號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告陳嶸睿選任辯護人沙洪律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第292號），本院判決如下：
主文陳嶸睿共同毀越安全設備竊盜，累犯，處有期徒刑玖月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳嶸睿曾因施用第二級毒品案件，經本院以94年度易字第28號判決判處有期徒刑7月確定；又因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第892號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；又因偽造文書案件，經本院以95年度基簡字第6號判決判處有期徒刑3月確定。上開3案再經本院以96年度聲減字第241號裁定減刑後，定應執行有期徒刑7月確定，於民國96年7月16日執行完畢出獄。
二、陳嶸睿與綽號「 阿宏 」真實姓名年籍均不詳之成年男子共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年8月13日14時以後至8月14日9時前之某時（未能證明係夜間所為），至基隆○○○區○○街○○巷○○號1樓 陳德濱 住所，乘陳德濱出門無人在家之時，「阿宏」以腳踹斷上開房屋後方白鐵窗之鐵條，將數條鐵條拉開使得容身鑽過，再攀爬窗戶而進入該住宅，陳嶸睿則在鐵窗外把風，「阿宏」在上開住宅內竊取信用卡、現金卡共30餘張、金項鍊1條、金戒指8個、金手環2條、金墜子1個及其他金飾共約3兩多（價值新臺幣《下同》約10萬元）、手提音響2台（價值約3千元）、哈電族電子翻譯機1台（價值約1千5百元），得手後兩人均離開現場，「阿宏」事後將上開竊得物品變賣後，將其中5200元分予陳嶸睿。
嗣陳德濱於同年8月15日14時許返家發現住宅失竊，經報警處理後，員警在遭破壞之鐵窗下採得一菸蒂，經送驗後，暫未發現DNA-STR型別相符者，直至104年6月12日經臺北巿政府警察局採取陳嶸睿檢體送內政部警政署刑事警察局進行建檔，經比對後，始發現陳嶸睿DNA-STR型別與上開菸蒂之DNA-STR型別相符，而知上情。
三、案經基隆巿警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面㈠被告所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐
欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。查本案下列所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5規定意旨，後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、事實認定方面㈠訊據被告否認上開加重竊盜犯行，辯稱：「我之前有買毒品
，曾經經過朋友介紹去東新街那邊買藥，我有習慣去山上那邊採牛奶埔，有可能抽菸就隨手往山下丟，就掉在被害人房子那邊」云云；辯護人辯護意旨則略以：「97年8月16日竊案發生時，警方在被害人住處外遭破壞的鐵窗下採集到煙蒂1根，然並未在屋內採集到指紋、生命跡證，無從證明被告有為本件竊盜犯行，且該遺留之煙蒂於97年鑑驗比對結果未發現相符者，然被告於97、98年間曾犯竊盜案件，則警方應有留存犯嫌之DNA-STR型別，自應於當時即比對出；再則系爭煙蒂係在屋外採得，並無證據證明吸用該香菸者曾進入屋內，未能遽指其係破壞鐵窗進入屋內行竊之人，被告自承常吸用之香菸品牌為黑色大衛杜夫牌香菸，亦非七星牌香菸；且被告前所犯竊盜罪之手法，係竊取工地之電線、電纜，並非本件至住家破壞鐵窗行竊之方式，本件竊案手法與被告慣常模式不同」等語。惟查：
⒈被告於偵訊時對本件共同毀越安全設備侵入住宅竊盜之犯行
坦承不諱，被告雖於本院準備程序及審理中翻異其詞，以上開言詞置辯。惟：
⑴被告於偵訊供稱：「（檢察官問：約97年8月13日至15日之
間，你是否有去基隆七堵東新街89巷33號處，破壞屋後的鐵窗，進入該宅，竊取其內信用卡、金項鍊、音響等物《提示照片》？）那時我有跟一個綽號叫『阿宏』的成年男子，去那邊樓上跟朋友拿藥，拿藥後，『阿宏』找我說下面沒人，我們到那間屋後外面，『阿宏』用腳踹鐵窗鐵條，他叫我去外面，我在那邊抽煙，他叫我在那邊把風，『阿宏』就進去竊取那些東西，後來他拿去把那些偷到的東西賣掉，事後分給我5200元；我真的沒進去，檢察官可以驗指紋」等語，已將「阿宏」以腳踹壞鐵窗鐵條侵入住宅竊取，被告在外抽煙把風等細節供述綦詳，再檢察官並未詢問如何破壞鐵窗等節，被告即可進而描述「阿宏」破壞鐵窗之方式，而以腳踹斷鐵條，實與一般竊賊以利器破壞鐵窗之方式有異，亦與現場所見鐵窗鐵條係自窗架焊接處脫落，向外扳開之情狀相符，被告偵訊供述確與現場跡證相符。再被告自信證人住宅內定無其指紋，尚且要求檢察官採證以查，衡以常情，被告若非現場目睹，豈可能所供情節與現場情狀相符之理？⑵再據現場照片所示，證人之住宅後方即為擋土牆，且與房屋
間距極窄，並非供人行走所用，若非側身極難通行，況其住宅後方亦未通往其他處所，一般行人絕無可能誤走至該處，遑論在該他人住宅後之狹窄處抽煙，又該擋土牆為混凝土牆面，非適宜植物生長處所，亦無植物生長，是被告於本院訊問時辯稱在山上採集牛奶埔丟棄煙蒂掉落證人住處後方云云，顯不可採，是自以被告偵訊自白較為可採。
⒉至被告與辯護人雖以被告於105年2月24日偵訊時因數日未眠
，且有精神疾病未服藥控制，是以根據檢察官提示之照片編造供詞；再被告曾於97、98年間犯竊盜案，應已採集檢體建檔，何以本案於97年鑑定，至104年始比對符合被告之DNA-STR型別，其情有疑云云。
⑴經本院向法務部矯正署新店戒治所調取被告在所期間看診及
用藥之結果，查被告於105年2月間僅有因急性上呼吸道感染、復發性口瘡及齲齒等病症，而於105年2月13日及2月18日至醫院門診及診所就醫之記錄，該段期間被告並無因精神疾病就醫記錄，則被告罹患之精神疾病，是否病情嚴重致影響日常生活之身體、精神狀況即有可疑。復查被告於104年5月15日入臺北監獄服刑，105年1月4日移監至新店戒治所，迄105年2月24日偵訊時，如因未服藥而處於精神或記憶錯亂之狀況，何以得對檢察官問題而為行竊過程之回答？被告雖辯稱係經檢察官提示照片而編造供詞，惟查臺灣基隆地方法院檢察署105年2月24日之偵訊方式，係以遠距訊問為之，偵訊筆錄雖載檢察官有提示照片之程序，然則被告事實上不可能於視訊情況下仔細檢視卷內照片內容，如何編造符合現場跡證之不實供詞？再被告既可依據遠距攝影提示之照片即可回應檢察官提問，惟行竊之原因、贓物後續處理等，均非得據現場照片而編造，被告於偵訊之精神狀況顯為正常無異。被告偵訊之供述對於行竊之原因、細節、贓物之處理均完整，非一般精神異常者語無倫次之情況，衡其偵訊供述自無可疑而得採，是其於本院訊問時所辯，應為事後卸責之詞。
⑵又查「去氧核醣核酸採樣條例」於88年2月3日公告施行，依
該時之第5條規定，僅有性犯罪或重大暴力犯罪案件之被告或犯罪嫌疑人應接受去氧核醣核酸之強制採樣，至101年1月4日總統以華總一義字第10000299671號令修正公布第1、3、5～7、12、14條條文（公布後六個月施行），修正後第5條第2項第6款規定，已增列犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條及第12條之罪者，經有罪判決確定，再犯本項各款之罪之被告或犯罪嫌疑人，應接受去氧核醣核酸強制採樣。是被告於97年間雖有違反毒品危害防制條例罪嫌，然非修正前「去氧核醣核酸採樣條例」第5條規定應強制採樣之人，至被告於104年間另涉犯毒品危害防制條例案件，已符合現行「去氧核醣核酸採樣條例」第5條規定需採樣檢體進行建檔，臺北巿政府警察局於104年6月12日始採被告檢體送警政署刑事警察局建檔，並無可議。
⒊證人陳德濱於97年8月16日警詢證稱：「我於97年8月13日下
午2點出門，97年8月15日下午2點左右發現遭竊，損失信用卡大約30幾張、萬泰現金卡1張、金飾（項鍊1條、戒指8個、手環2條、墜子1個、耳環項鍊戒子數目不詳大約3兩價值10萬元）、手提音響2台價值3千多元）、哈電族電子翻譯機1台價值約1千5百元；我家房間後白鐵窗戶遭破壞進入」等語，已將其住宅係屋後白鐵窗遭竊賊破壞後侵入竊取財物等節證述明確，又證人發現住宅失竊後報警到場蒐證，在遭破壞之鐵窗下採集之煙蒂1根，經送警政署刑事警察局鑑定比對結果，於104年7月9日發現被告DNA-STR型別與上開煙蒂之DNA-STR型別相符，亦有刑事警察局97年9月16日刑醫字第0000000000號、104年10月27日刑生字第1040900888號鑑定書附卷可稽（偵卷第25頁、第22頁），衡以煙蒂丟棄處所為戶外偏僻處所，其上檢體跡證隨時可能因氣候變異而遭破壞，然煙蒂既可驗得其上含有被告檢體，則顯然丟棄未久即經扣得，是被告確有在證人陳德濱住處後方之鐵窗旁把風，抽煙後丟棄煙蒂一節應可認定。
⒋此外，尚有現場照片27幀附卷（偵卷第10-20頁）可查，從
而，本案事證明確，被告所為共同踰越安全設備侵入住宅竊盜犯行，可予認定，應依法論科。
⒌辯護人雖以被告習慣抽用黑色大衛杜夫牌香菸，然本案採得
之七星牌香菸，非被告習慣所用，又本案犯案型態與被告另於97年、98年間所犯竊盜案件手法不同，非被告犯案手法，及被害人信用卡遭竊後曾在加油站使用，均不能證明係被告所為置辯一節。惟竊盜案件，均係利用被害人不注意或不在之際，依現場位置、狀況伺機而為，犯案手法本即不可能每件全然一模一樣，辯護人以上開言詞置辯與常情未合，再則扣案七星牌香菸其上檢體已比對確與被告之DNA-STR型別相符，是被告習慣抽用之香菸非僅特一品牌，又被告偵訊已自承竊得之物品均由「阿宏」取走變賣，是不論被害人信用卡遭何人冒用，均無卸被告共同竊盜罪責，從而辯護人所辯非為可採，併予敘明。
三、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。刑法第321條規定於100年1月26日修正公布，並自100年1月28日起施行，亦即被告行為後，刑法第321條規定已為變更，即應為新舊法之比較適用。經查，修正前刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船鑑或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」而修正後該條規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」足見該條之法定刑已為變更，被告所為犯行，依據修正前、後之規定，均該當毀越安全設備之加重竊盜罪，然修正前刑法第321條之法定刑為「6月以上、5年以下有期徒刑」，而修正後該條之法定刑除「6月以上、5年以下有期徒刑」外，復增列「得併科10萬元以下罰金」之罰金刑，經比較新舊法之規定，修正後之規定並無較有利於被告之情形，依首揭刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第321條之規定。
㈡核被告所為，係犯100年1月26日修正前刑法第321條第1項第
2款之踰越安全設備竊盜罪。其與「阿宏」間，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論。被告有事實欄所示論罪科刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈢本院審酌被告不思努力工作以賺取所需，藉由竊盜方法不勞
而獲，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，併衡量被告之竊盜手法、目的、對於整體社會治安、他人居家安全所造成之危害程度、被害人財產價值法益之侵害情節，併衡酌被告於偵訊承認後翻異其詞否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資儆懲。㈣沒收：被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月
30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。刑法第38條之1條第3項所謂「追徵其價額」係在無法對原利得客體執行沒收時，改為沒收相當於利得之「替代價額」，依此，上開替代價額之追徵規定，應解釋為替代物沒收之補充規定，僅在連替代物也一部或全部不能或不宜執行沒收時，始追徵其價額。復按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵其價額，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言。又共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。是未扣案之犯罪所得，即「阿宏」將被害人財物變賣後所得款項，被告自述分得5200元，乃依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，就其實際分配所得諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、100年1月26日修正前刑法第321條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳美文提起公訴、林秋田到庭執行職務。
中華民國105年10月12日
刑事第五庭法官吳佳齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年10月12日
書記官詹立瑜附錄論罪法條：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦，或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂罰之。