裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第76號刑事判決
裁判日期：民國94年07月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第76號上訴人即被告甲○○
押）選任辯護人 游雪莉 律師
吳建勛 律師 張清雄 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴緝字第166號中華民國93年12月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第26292號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品、販賣第三級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案第三級毒品K他命参拾伍顆、塑膠吸管壹支、方形塑膠盤壹個、塑膠卡片貳片、空膠囊伍佰貳拾伍顆，均沒收；未扣案行動電話壹支（即0000000000號門號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣参仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
甲○○上開第二項所處之刑，與上訴駁回轉讓第二級毒品所處有期徒刑捌月、轉讓第三級毒品所處有期徒刑陸月，應執行有期徒刑陸年月貳月。扣案第三級毒品K他命参拾伍顆、塑膠吸管壹支、方形塑膠盤壹個、塑膠卡片貳片、空膠囊伍佰貳拾伍顆，均沒收；未扣案行動電話壹支（即0000000000號門號）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案販賣毒品所得新臺幣参仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（台語綽號「 龍仔 」、國語綽號「 紅龍 」）前於民國87年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑
4月、緩刑3年確定，惟於緩刑期間內更犯逃亡罪，經國防部南部軍事地方法院判決判處有期徒刑10月，經提起上訴，嗣由本院駁回上訴確定，上開緩刑乃遭撤銷，而於91年1月14日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命，以下簡稱K他命）業經公告列為第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基基於販賣第三級毒品K他命牟利之概括犯意，於不詳時間、地點，以不詳價格販入第三級毒品K他命後，以其申請使用之0000000000號行動電話為聯絡販賣毒品之工具，而自91年
4、5月間某日起至同年11月28日下午8、9時許止（不含91年9月12日至27日 洪哲培 執行觀察勒戒期間），連續在高雄市○○區○○○路○○號10樓-10樓下、高雄市○○區○○○路○○巷○○號1樓樓下等處，以每顆第三級毒品K他命新臺幣（以下同）150元之價格，每次出售2顆（最後1次出售
4顆）之方式，販賣第三級毒品K他命予 洪培哲 計9次，計得款3,000元。
三、甲○○另基於轉讓第二級毒品MDMA之故意，於91年11月29日日凌晨某時， 趙明 言前往其女友 王韋晴 位在高雄市○○區○○○路○○號10樓-10租處時，向 趙明言 表示放置在客廳桌上之第二級毒品MDMA可自行取用，而轉讓第二級毒品MDMA1顆予趙明言施用。
四、甲○○再另基於轉讓第三級毒品K他命之故意，於91年11月29日下午2時至3時許，在趙明言位在於高雄市○鎮區○○街846之1號住處，轉讓第三級毒品K他3顆予趙明言，而趙明言則將上開3顆K他命換裝為1顆。
五、嗣因洪培哲之母 沈素琴 於91年11月28日向高雄市政府警察局刑警大隊檢舉洪培哲有施用毒品情事，經高雄市政府警察局刑警大隊員警持搜索票，於91年11月29日上午9時50分許前往高雄市○○區○○○路○○巷○○號1樓洪培哲住處搜索，查獲洪哲培持有供裝填毒品用之空膠囊7顆，再依洪哲培之供述，於同日下午4時許，在上開英德街趙明言住處，當場查獲甲○○。復經高雄市政府警察局刑警大隊員警持搜索票，於同日下午5時10分許，帶同甲○○至上開七賢二路王韋晴租處執行搜索，扣得甲○○所有第三級毒品K他命膠囊35顆（起訴書誤載為20顆）、塑膠吸管1支、方形塑膠盤1個、塑膠卡片2片、空膠囊525顆（起訴書誤載為510顆）。
六、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─㈠上訴人即被告甲○○（以下簡稱被告）、選任辯護人均爭執
證人洪培哲警詢陳述之證據能力。經本院於94年5月26日當庭播放洪培哲於91年11月29警詢錄音帶，逐字製作警詢錄音內容，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第99至109頁），該內容較警詢筆錄為詳實，則洪哲培之警詢陳述，自應以上開勘驗筆錄為準。而依上開勘驗筆錄內容觀，洪培哲於警詢過程中，係採一問一答方式，語氣平和，且曾要求詢問員警同意其「與母親講話」、「抽煙」（見本院卷第101、106頁），並獲准許，錄音亦無中斷情事，又洪培哲亦未曾於原審作證時陳稱警詢曾遭不法取供或有其他陳述不自由之情，應可認洪培哲警詢陳述具任意性；又洪培哲於93年12月8日至原審作證時，就其向被告購買第二級毒品MDMA、第三級毒品
K他命之時間、次數、金額，或已無法詳細記憶，所證亦與警詢陳述不同，惟其亦證稱：「警詢中陳述比較正確」、「（問：為何會認為警詢中證述比較實在？）因為剛案發，記憶比較清楚，現在時間隔太久，忘記了」等語（見原審卷㈡第194頁）。本院審酌洪培哲於原審作證已距本件案發時（91年11月29日）2年多，且洪培哲於91年3月間即有施用第二級毒品MDMA情事，並於91年9月12日起至同年月27日止執行觀察勒戒，有臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第5438號刑事裁定、臺灣高雄看守所附設勒戒所91年9月23日高坤戒勒字第2371號函，及91年觀執字第2375號通知在卷可憑（見本院卷第145至148頁），而長期施用毒品之人，毒品來源本不固定、購買之次數亦多，自難強求洪培哲就購買毒品之時間、次數、數量仍能記憶明確清楚；又洪培哲於警詢之陳述具任意性，業如前述；是依刑事訴訟法第159條之2規定，洪培哲之警詢陳述具證據能力（至於證明力之強弱，則屬另一問題）。另王韋晴於偵訊中具結之陳述，被告、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，亦無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，亦得為證據。㈡本件全部扣案空膠囊數量，經原審勘驗結果，共分5大袋、
1小袋。其中透明膠囊有2大袋共200顆（各100顆）、橙白色膠囊2大袋共200顆（各100顆）、橙白色混合灰白色膠囊121顆（橙白色82顆、灰白色37顆、灰橙色2顆）；另
1小袋部分，則為紅色黃底膠囊2顆、橙黃色膠囊1顆、橙白色膠囊7顆、橙色1顆，總計為532顆，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審㈠第105、106頁）。而上開空膠囊尚包括在洪培哲位於高雄市○○區○○○路○○巷○○號住處扣得之空膠囊7顆，然因證物存放過程予以混雜，致已無從加以區分，且證人洪培哲於原審審理時亦證稱：「已無法辨識當初扣案之7顆膠囊為何」等語（見原審卷㈡第205、206頁）。據此算，在上開七賢二路處查扣之空膠囊數量應為525顆，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠販賣第三級毒品K他命部分：
⒈訊據被固坦承綽號為「龍仔」或「紅龍」（見原審卷㈡第20
7頁），惟矢口否認有販賣第三級毒品K他命犯行，辯稱：「因洪培哲欠伊6,000元，故意要陷害伊，伊並沒有賣K他命給洪培哲」云云。
⒉經查：
①上開販賣第三級毒品K他命之事實，業據證人洪培哲於原審
證稱：「伊於91年11月29日在家裡被查獲的7顆空膠囊是向『紅龍』購買的，膠囊是K他命，『紅龍』就是甲○○，『紅龍』是用國語叫，伊在警察局說『龍仔』，是用台語叫，購買地點不固定，大約在甲○○租屋處購買，有時甲○○也會送去伊家，買K他命，次數記不太清楚，應該只有2、3次，價格忘記了，每顆250元，每次買3、4顆，但因時間隔太久，以伊警詢陳述較為正確；伊並沒有欠甲○○錢」等語在卷（見原審卷㈡191至197頁）；而依證人洪培哲於警詢陳稱：「（員警問：你說空膠囊所裝的毒品是K他命哦？）洪培哲答：是K他命」、「（員警問：這些K他命是如何來的？）洪培哲答：跟『龍仔』拿的」、「（員警問：他的外號是『龍仔』還是『紅龍』？）洪培哲答：我都是叫他．．．他是叫『紅龍』，但我都叫他『龍仔』」、「（員警問：1顆多少錢？）洪培哲答：150」、「（員警問：你總共向龍仔買過幾次？）洪培哲答：．．．7、8次吧」、「（員警問：1次買多少？）洪培哲答：都2、3顆」、「（員警問：你剛不是說還有買10顆的？）洪培哲答：嗯，勒戒之前買大約10顆」、「（員警問：勒戒之前有買到10顆，勒戒之後就沒有了？）洪培哲答：就沒有了，因為沒有用量那麼大」、「（員警問：勒戒以後買幾次？2次？）洪培哲答：
嗯」、「（員警問：那不就約10次？包括勒戒之前約10次就是了？）洪培哲答：嗯」．「（員警問：你說K他命一顆買
150，是嗎？）洪培哲答：嗯」等語明確（見本院卷第100、102、103頁），足認洪培哲上開警詢陳述，係指向被告購買第三級毒品K他命之次數、數量及價格；又洪培哲於警詢另陳稱：「（員警問：你如何向他購買？）洪培哲答：打電話給他」、「（員警問：他電話幾號？這邊啦，看一下啦）洪培哲答：0000000000」「（員警問：他都怎麼回？他是．．．會來你家，還是．．．他有沒有拿來你家賣你？）洪培哲答：昨天有1次…」、「（員警問：昨天有1次嘛哦？）洪培哲答：嗯」、「（員警問：那你也有去過他家樓下拿，是嗎？）洪培哲答：嗯」、「（員警問：龍仔最後一次是昨晚嗎？是昨晚幾點？）洪培哲答：就是…」、「（員警問：昨晚幾點去你家的？）洪培哲答：去我家的哦？幾點哦…我也不太清楚」、「（員警問：大約啦？）洪培哲答：應該是8、9點那時候吧」、「（員警問：他藥是拿來你家賣你的嗎？）洪培哲答：嗯」、「（員警問：那是幾點？）洪培哲答：8、9點」、「（員警問：他拿幾顆？）洪培哲答：
4顆」等語明確（見本院卷第103、104頁），則係洪培哲就向被告購買K他命之聯絡方法、購買地點、最後1次購買之時間及數量所為之陳述。足認洪培哲於警詢及原審均陳（證）述曾向被告購買第三級毒品K他命無訛；又參酌被告上開洪培哲積欠債之辯解，然為洪培哲於原審所否認，業如前述，且被告亦未提出其與洪培哲之債務相關憑證，以供本院參酌，則洪培哲只因有金額不大之6,000元債務，而甘冒偽證重罪誣指被告販賣毒品，亦與情理不符；再者，本件確於洪培哲遭警查獲後，依洪培哲之警詢陳述查獲被告，並在上開七賢二路處扣得被告自承為其所有之膠囊或錠劑40顆，而其中35顆含有第三級毒品K他命成分（另5顆錠劑，則含第二級毒品MDMA成分），有臺灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院92年6月11日第0000-000號至0000-000號檢驗報告在卷可按（見原審卷㈠第66頁）。足認洪培哲於警詢、原審之有關被告有販賣第三級毒品K他命之陳（證）述可信。
②被告另舉證人即其女友王韋晴作證有關洪培哲積欠債務事，
雖證人王韋晴於本院證稱：「伊與甲○○交往期間常看到洪培哲，但自從甲○○借了一筆錢給洪培哲後，就幾乎沒有看到洪培哲的人，他們之間的債務好像是6000元至1萬元，有一次講電話時，甲○○與洪培哲講得很不愉快，是在案發前幾天」等語（見本院卷第154、155頁），惟此與其於偵訊中證稱：「伊只有見過洪培哲1次」等語不符（見91偵2629
2號卷第31頁），則其於本院之證述是否可信，自屬有疑。是自難依此為被告有利之認定。至於洪培哲持有、施用第三級毒品K他命之行為，因毒品危害防制條例並無刑罰規定，洪培哲乃未為警察機關移送偵辦，自屬合法，附此說明。
③綜合洪培哲於警詢及原審2次之陳（證）述內容，以警詢較
為詳盡，及其於原審證稱：「到案發前，伊與甲○○約認識半年至1年」等語。本院認洪培哲於91年9月12日執行觀察勒戒前，計向被告購買第三級毒品K他命7次（因其於警詢陳稱「7、8次」，以有利於被告之7次計算，至於其於原審證稱「2、3次」，因其於原審業證稱以警詢較為正確，自應警詢陳述為準），於91年9月27日觀察勒戒執行完畢後至91年11月28日下午8、9時許止，計向被告購買第三級毒品K他命2次，合計為9次；其中前8次每次購買每2顆（因其於警詢陳稱「2、3顆」，原審證稱「3、4顆」，以有利於被告之2顆計算），91年11月28日最後1次則購買4顆；又每顆購買之價格為150元（因其於警詢陳稱「每顆15
0元」，原審證稱「每顆250元」，以有利於被告之每顆15
0元計算）；及購買之時間為自91年4、5月間起至91年11月28日止（不含洪培哲自91年9月12日起至同年月27日止執行觀察勒戒之期間，並以洪培哲至91年11月29日本件案發時，與被告已認識半年為推論標準）。是被告販賣第三級毒品
K他命計獲利3,000元（｛2X8X150｝+｛4X150｝=3,000）。
④此外，復有塑膠吸管1支、方形塑膠盤1個、塑膠卡片2片
、空膠囊532顆扣案可資佐證。其中塑膠吸管1支、方形塑膠盤1個及塑膠卡片2片均含有第三級毒品K他命成分，有卷附臺灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院92年4月8日報告編號0000-000至0000-000號檢驗報告在卷可按（見原審卷㈠第25頁）。雖被告於警詢、偵訊及原審均否認上開空膠囊為其所有，辯稱：「是綽號『仁傑』之人寄放」云云（見警卷第5頁，91偵26292號卷第13頁，原審卷㈠第56頁）；惟證人即綽號「仁傑」之 李灝洤業 於原審證稱：「 伊其 並未寄放空膠囊在甲○○那裡」等語（見原審卷㈡第163頁），且上開空膠囊查獲之地點為被告女友王韋晴之住處，復同時查扣有被告所有之膠囊、綻劑計40顆，及塑膠吸管1支、方形塑膠盤1個、塑膠卡片2片，此為被告於警詢所不否認（見警卷第5頁）。則上開扣案空膠囊既與上開膠囊等物品，一併在被告女友王韋晴住處查獲，衡情自為被告所有。又扣案空膠囊之數量龐大，自非單純為個人施用毒品分裝之用，復與在洪培哲住處扣案之空膠囊類似，應為供販賣第三級毒品K他命分裝之用。再者，上開扣案塑膠吸管1支、方形塑膠盤
1個及塑膠卡2片，均與空膠囊放置一處，且可供將第三級毒品K他命膠囊或錠劑盛裝於盤中，再以吸管或塑膠卡片分裝（挑）入空膠囊內，且其上均含有第三級毒品K他命成分，本院認上開塑膠吸管1支、方形塑膠盤1個及塑膠卡片2片，亦為供被告販賣第三級毒品K他命所用之物。
⑤政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離
毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一，故除經被告坦承犯行不諱或價量俱臻明確外，委難查得實情。是以參諸K他命屬第三級毒品，物稀價昂，政府一向查禁森嚴，且販賣第三級毒品K他命之犯行罪重刑峻，被告與洪培哲既非血緣至親，當無可能甘冒重典而無利得，應認被告確有從中獲利之意圖甚明。
⒊綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信，被告販賣第三級毒品K他命犯行，洵堪認定。
㈡轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命部分：
上開轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命之事實，業被告於本院審理中自白不諱（見本院卷第152、167頁），核與證人趙明言於原審證稱：「甲○○於被查獲當天（指91年11月29日）早上、下午，各給伊1次MDMA、K他命，MDMA是當天早上給伊，只有1顆，K他命是當天下午2、3點給伊，是3顆，伊把它裝成1顆」等語相符（見原審卷㈡第148至150頁）；且趙明言於91年11月29日為警查獲後所採尿液，經檢驗有第二級毒品MDMA陽性反應，有高雄市立凱旋醫院91年12月11日煙毒尿液檢驗成績書1紙在卷可稽（見91偵26
292號卷第35頁）；又在上開英德街、七賢二路處查扣之錠劑及膠囊各1顆、35顆（因2處查扣之物品已混雜，而無法區分哪1顆是在英德街處查扣，且非指空膠囊或另5顆MDMA錠劑），均含第三級毒品K他命之成分，有臺灣高雄醫學大學附設中和紀念醫院92年6月11日第0000-000號至0000-000號檢驗報告在卷可按（見原審卷㈠第66頁）。足認被告此部分自白與事實相符，自堪採信。
㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開販賣第三級毒品K
他命，轉讓第二級毒品MDMA及第三級毒品K他命之犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪及就販賣第三級毒品K他命撤銷改判之理由─㈠核被告9次販賣第三級毒品K他命予洪培哲，所為係犯毒品
危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又分別轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命各1次予趙明言，係分別犯同法第8條第2項轉讓第二級毒品罪、同條第3項轉讓第三級毒品罪。毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正公布，並自公布後6個月施行（即93年1月9日），惟第4條第3項、第8條第2項、第3項均未修正，僅於修正後第
8條第5項增定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，復依行政院93年1月7日令訂定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該行政命令第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：二、第二級毒品：淨重10公克以上。三、第三級毒品：淨重20公克以上。前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量。」，惟本件被告上開轉讓予趙明言之第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命，數量不詳，復無積極證據足認業已逾上開之重量標準，自無修正後毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，亦即毒品危害防制條例修正，並無不利於被告，自無新舊法比較之必要，附此說明。被告販賣第三級毒品K他命，轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命前，分別持有第二級毒品MDMA、第三級毒品
K他命之低度行為，應為其後販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次販賣第三級毒品K他命之行為，時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意而之，依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開3罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，應分論併罰。再者，被告前於87年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4月、緩刑3年確定，惟於緩刑期間內更犯逃亡罪，經國防部南部軍事地方法院判決判處有期徒刑10月，經提起上訴，嗣由本院駁回上訴確定，上開緩刑乃遭撤銷，而於91年1月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表在卷可憑，其於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條規定加重其刑，並就其所犯販賣第三級毒品K他部分遞加之。至於公訴意旨認被告係自90年1月間起，即有販賣第三級毒品k他命予洪哲培之犯行；惟依洪培哲警詢之陳述，其未曾就被告販賣第三級毒品k他命之日期為詳細陳述，而本院依上開事證認被告係自91年4、5月間某日起販賣第三級毒品k他命予洪培哲，業如前述，則公訴意旨認被告自90年1月至91年3月止，有販賣第三級毒品k他命之犯行部分，自屬無法證明，惟檢察官認此部分與上開販賣第三級毒品論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，自不另為無罪之諭知，附此說明。
㈡原判決就被告轉讓第二級毒品MDMA、第三級毒品K他命部分
，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第8條第2項、第3項，刑法第11條前段、第47條、第51條第5款之規定，並審酌被告無償提供毒品予他人施用，惡性非輕，及犯罪之動機、手段、所生危害等一切情狀，就轉讓第二級毒品MDMA部分，判處有期徒刑8月，就轉讓第三級毒品K他命部分，判處有期徒刑6月，經核原判決此部份認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，被告以量刑太重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈢原判決就被告販賣第三級毒品K他命部分，予以論罪科刑，
固非無見。惟：①原判決就被告販賣第三級毒品K他命之時間，誤認係自91年9月間某日起，復未說明不含洪培哲91年
9月12日至同年月27日執行觀察勒戒期間，並就被告每次販賣第三級毒品K他命之數量，未能比較洪培哲於警詢、原審陳（證）述，而為有利於被告之數量之認定。②扣案被告所有第三級毒品K他命35顆，及未扣案被告所有行動電話1支（即0000000000號門號），均為供被告販賣第三級毒品K他命所用之物，原判決未依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。③原判決依刑法第59條酌減被告販賣第三級毒品K他命之刑，惟所述理由「被告販賣毒品之數量非鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大」，均屬刑法第57條量刑之審酌標準，尚與犯罪情狀客觀上顯有堪予憫恕之事由不符，均有可議之處。被告提起上訴，否認此部分犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告販賣第三級毒品K他命及定應執行刑部分均撤銷改判。
四、就販賣第三級毒品K他命部分科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告販賣第三級毒品k他命多次，危害國民健康及社
會治安，行為後復未坦承犯行，且有前科犯行，素行非佳，業如前述，惟販賣所得非多、數量亦非極大，所生危害尚輕等一切情狀，量處有期徒刑5年2月。
㈡扣案第三級毒品K他命35顆、塑膠吸管1支、方形塑膠盤1
個、塑膠卡片2片、空膠囊532顆，均為被告所有，業如前述，另未扣案動電話1支（即0000000000號門號），亦為被告所有，為被告所自承（見警卷第5頁背面），均為供被告販賣第三級毒品K他命所用之物，及未扣案販賣第三級毒品所得3,000元，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；其中未扣案動電話1支（即0000000000號門號），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以被告財產抵償之；其中未扣案販毒所得3,000元，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至於另扣案第三級毒品K他命1顆、第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組（均在上開英德街處查獲），其中第三級毒品K他命1顆業已轉讓為趙明言所有，第二級毒品甲基安非他命1包、吸食器1組，則與被告本件犯行無涉，自均不予宣告沒收。又另扣案第二級毒品MDMA5顆、明通治痛丹6包，其中第二級毒品MDMA5顆，因被告未涉販賣第二級毒品MDMA犯行（詳如後述），明通治痛丹6包則與被告本件犯行無涉，自亦均不予宣告沒收，附此說明。
五、就被告所犯上開3罪定執行刑─爰就被告所犯上開3罪所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑
6年2月。
六、對其他公訴事實之判斷（即被訴販賣第二級毒品MDMA部分）─㈠公訴意旨另以：被告明知MDMA業經公告列為第二級毒品，不
得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品MDMA牟利之概括犯意，自90年1月間起至91年11月28日止，連續約10次，以每顆第二級毒品MDMA200元之價格，販賣予洪培哲，因認被告另涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品犯嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；
又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。本件公訴人認被告涉有販賣第二級毒品MDMA罪嫌，無非以洪培哲於警詢之陳述，及在上開七賢二路處扣得第二級毒品MDMA5顆（起訴書誤載為20顆）為其論據。惟訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品MDMA犯行。
㈢經查：
⒈證人洪培哲於警詢就在其住處扣案之空膠囊7顆係盛裝何物
，其陳述為：「（員警問：你說空膠囊所裝的毒品是K他命哦？…）洪培哲答：是K他命」、「（員警問：是誰跟你講的？）洪培哲答：是K他命啦」、「（員警問：誰跟你講的？）洪培哲答：從我們知道，空膠囊就是裝K他命」、「（員警問：空膠囊~）洪培哲答：因為搖頭丸不可能是用空膠囊裝」、「（員警問：可是搖頭丸可以摻雜在裏面一起啊~加重它的效果啊？）洪培哲答：沒有人這樣在使用的」、「（員警問：這裏面你認為有沒有MDMA的成份？）洪培哲答：
我認為沒有」、「（員警問：你如何確定？是感覺不一樣哦？）洪培哲答：因為我只跟他說我要K而已啊」、「（員警問：你如何確定膠囊裏面裝的是毒品K他命？而不是MDMA？）洪培哲答：因為我只要K他命而已」、「（員警問：那是龍仔跟你說的就對了？）洪培哲答：是我跟他說…因為不一樣啊，要的東西不一樣啊…」、「（員警問：對啦，那他有跟你說這是K他命，龍仔跟你說的嘛？）洪培哲答：是」等語，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第99至101頁），顯見上開扣案空膠囊原所盛裝之物為第三級毒品K他命，並非第二級毒品MDMA；且洪培哲警詢陳稱向被告購買第三級毒品K他命後，對員警詢以向被告購買第二級毒品MDMA之事時，則陳稱：「（員警問：那搖頭丸咧？）洪培哲答：我沒有向他買搖頭丸，我沒在吸食那種」等語，經員警提示後，始再陳稱「（員警問：那你之前不是說…）洪培哲答：之前哦」、「（員警問：對啊，包括之前的啊）洪培哲答：之前大概都250、300吧」、「（員警問：搖頭丸哦？）洪培哲答：嗯，但現在沒有在買那個」、「（員警問：不過，包括你之前我還是得問你的，你說MDMA1顆多少？）洪培哲答：
大概…300塊」等語（均見本院卷第103頁），則洪培哲此種先否認向被告購買第二級毒品MDMA，後始在員警質問後，改稱有購買等情，其警詢陳述是否可信，已非無疑；再者，洪培哲於原審就向被告購買何種毒品，經交互詰問亦先證述：「（檢察官問：是購買何種毒品？）洪培哲答：只有K他命」等語，經檢察官質以曾於91年11月29日警詢時陳稱向被告購買MDMA後，惟仍證稱：「我忘了」等語，再經檢察官質以何日之陳述正確，始答以：「當時於警詢中陳述較正確」等語（均見原審卷第192、194頁），而此種情形恰警詢如出一轍，是否可信，亦屬可疑。則以洪培哲於警詢、原審均陳（證）稱有向被告購買第三級毒品K他命，就此部分購買之基本事實之記憶，並無所異，卻於警詢、原審就向被告購買第二級毒品MDMA部分，先則否認，後員警、檢察官質疑後始再指稱曾有購買等語，則洪培哲若曾向被告購買第二級毒品MDMAM，何以無法如購買第三級毒品K他部分般為正確之記憶；顯見洪培哲於警詢或原審，就曾向被告購買第二級毒品MDMA之陳（證）述，均有重大瑕疵可指，其證明力自屬極為薄弱。
⒉本件在上開七賢二路處扣得之膠囊或錠劑40顆，其中僅5顆
含第二級毒品MDMA成分，業如前述，數量非多，且被告有施用第二級毒品MDMA習慣，有上開高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書可稽。則被告其持有數量不多之第二級毒品MDMA以供己施用，自屬合理，自難依扣案之5顆第二級毒品MDMA，而為被告不利之認定。
⒊綜上所述，洪培哲上開向被告購買MDMA之陳（證）述，既有
上開重大瑕疵可指，且扣案第二級毒品MDMA量數非多，又檢察官所提出之證據及所指出之證明方法，亦未足以說服本院以形成被告販賣第二級毒品MDMA有罪之心證，被告此部分之犯罪自屬不能證明。
㈣原判決就被告販賣第二級毒品MDMA部分未予詳察，而為被告
此部分有罪之諭知，尚有未洽。被告上訴意旨，指摘原判決諭知此部分有罪判決為不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第二級毒品MDMA部分予以撤銷，改為無罪之諭知。
七、適用之法律─㈠刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第301條第1項。㈡毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第2項、第3項、第19條第1項。
㈢刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國94年7月8日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決（販賣第二、三級毒品、轉讓第二級毒品部分）應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
中華民國94年7月8日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項、第3項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。