裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第557號刑事判決
裁判日期：民國107年07月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第556號
107年度上訴字第557號上訴人即被告謝 德興 選任辯護人 徐豐明 律師(法扶律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第705號、第735號中華民國107年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第00
000號、第17337號，移送併辦案號：同署106年度偵字第0000
0號），提起上訴，本院合併審理後判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 謝德 興明知 海洛因 、 甲基安 非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得持有及販賣。詎其竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表一編號2至4所示之時、地，以附表一編號2至4所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予與附表一編號2至4所示之人；另意圖營利基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號1、5至9所示之時、地，以附表一編號1、5至9所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1、5至9所示之人。嗣經警方於民國106年7月13日13時40分許，持臺灣高雄地方法院所核發之搜索票，前往 謝德興 位於高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號之居所執行搜索，扣得謝德興所有如附表二所示之物，始循線查悉上情。
二、謝德興於106年9月23日17時20分許，至高雄市○○區○○街○○巷○○號「京城大鎮B區大樓」管理室，意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，持客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，並具有危險性而可資為兇器使用之麵包刀
1把，先以右手持刀抵住管理員 何湘林 之頸部、以左手壓住何湘林左肩，並恫稱：「若再不將金錢交出，我便要持刀割傷你的脖子（台語）」等語，隨後並以持刀之右手自何湘林後方繞頸勾住何湘林，以此強暴方式至使何湘林不能抗拒。嗣於何湘林與謝德興僵持中，何湘林與謝德興持續拉扯並移動至管理室外，何湘林即趁謝德興不注意之際，以雙手抓住謝德興持刀之右手，謝德興因此鬆手，何湘林乃將麵包刀奪走，謝德興旋即逃離現場而強盜未遂。警方據報前往現場，除扣得前開麵包刀1支外，並在高雄市○○區○○街○○巷○○號4樓（謝德興外婆住處）逮捕謝德興。
三、案經何湘林訴由高雄市政府警察局鳳山分局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴；高雄市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決所引用認定犯罪事實之傳聞證據，經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均分別表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、事實欄部分：訊據上訴人即被告謝德興（下稱被告）對於事實欄之犯罪事實均坦承不諱（見臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第00
000號卷【下稱偵一卷】第70至73頁、第94至97頁；臺灣高雄地方法院106年度訴字第705號卷【下稱原審一卷】卷第
38頁、第118頁反面、第125頁反面；本院卷第70頁、第
106頁反面）。本院審酌：㈠被告上開自白，核與證人即購毒者 許順成 、 林志華 之證述情
節大致相符（見高雄市政府警察局刑事警察大隊高市警刑大偵6字第10671751500號卷【下稱警一卷】第22至24頁；偵一卷第24頁反面至第25頁、第50至53頁），並有被告持有之門號0000000000號行動電話與許順成持有之門號0000000000號行動電話如附表一編號1至4所示交易時間之通訊監察譯文（見警卷第10至14頁），及被告持有之門號0000000000號行動電話與林志華持有之門號0000000000、0000000000號行動電話如附表一編號5至9所示交易時間之簡訊或通訊監察譯文（見偵一卷第58至62頁）在卷可稽。
㈡針對附表一編號5、6所載交易地點疑義之認定：
⒈起訴書雖記載編號5所示交易地點載為「高雄市○○區○○
路與南華路7-11前」，然證人林志華於警詢中證述該次購買甲基安非他命之地點○○○區○○路上之 享溫 馨KTV前等語（見偵一卷第50頁）；另被告於警詢時亦供稱該次係於○○區○○路上享溫馨KTV前交易等語（見偵一卷第70頁），惟於偵查中則改稱該次係於○○區○○路與南華路的7-11交易等語（見偵一卷第95頁），被告先後所述有所歧異。審酌被告與購毒者林志華均曾陳稱該次交易地點○○○區○○路「享溫馨KTV」前且互核一致，本院爰認此次之交易地點為高雄市○○區○○路「享溫馨KTV」為當。
⒉起訴書雖記載編號6所示交易地點載為「高雄市○○區○○
路與南華路7-11前」，然參以證人林志華於警詢中證述該次之交易地○○○鎮區○○○路上一家檳榔攤等語（見偵一卷第50頁），另被告於警詢時稱該次係於○○區○○路上享溫馨KTV前交易等語（見偵一卷第71頁），惟於偵查中則改稱該次係於○○區○○路與南華路的7-11交易等語（見偵一卷第95頁），嗣於本院陳稱該次係於武慶一路上之檳榔攤交易等語（見原審一卷第38頁），被告先後所述有所歧異。審酌被告與購毒者林志華均曾陳稱該次交易地○○○鎮區○○○路上之檳榔攤且互核一致，本院爰認此次之交易地點為高雄市○鎮區○○○路上之「檳榔攤」為當。
㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品本無公定之
價格，並可任意分裝或增減其份量，而各次買賣之價格，亦隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求程度、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。又販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額為利潤之方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，一般民眾普遍認知販賣毒品乃非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，倘非有利可圖，絕無甘冒被重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。衡之被告與本案購毒者即證人許順成、林志華之間，並無何特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭警查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理。參以被告除坦承本案全部犯行外，復供稱：每次我拿到海洛因及甲基安非他命後，我將一部份賣出去，一部份加入葡萄糖自己吸食等語（見原審一卷第40頁），足認被告本案販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，確有從中牟利之主觀意圖，洵可認定。
㈣綜上所述，被告上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與
事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是本案此部分事證已臻明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、事實欄部分：訊據被告固坦承有於事實欄所示時、地，持扣案之麵包刀架住告訴人何湘林（下稱告訴人），並稱：「若再不將金錢交出，我便要持刀割傷你的脖子（台語）」等語，隨後並以持刀之右手從告訴人後方繞頸勾住告訴人，嗣後因麵包刀遭奪走遂逃離現場等事實，惟矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：當天我有吃安眠藥和喝酒，沒有要行搶的意思，且告訴人當時有反抗能力等語。經查：
㈠被告於106年9月23日17時20分許，至高雄市○○區○○街
○○巷○○號「京城大鎮B區大樓」管理室，持麵包刀1把，先以右手持刀抵住告訴人之頸部、以左手壓住告訴人左肩，並恫稱：「若再不將金錢交出，我便要持刀割傷你的脖子（台語）」等語，隨後並以持刀之右手自告訴人後方繞頸勾住告訴人，嗣告訴人與被告移動至管理室外，告訴人趁被告不注意之際，以雙手抓住被告持刀之右手，被告鬆手後，告訴人將麵包刀奪走，被告旋即逃離現場等情，業據被告坦認在卷（見原審二卷第29頁），核與證人即告訴人何湘林之證述情節相符（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第00000000000號卷【下稱警二卷】第6至9頁、臺灣高雄地方法院檢察署106年度偵字第17337號卷【下稱偵二卷】第23頁反面；原審二卷第63頁反面至第68頁），並經原審勘驗管理室監視器錄影畫面確認無訛，有勘驗筆錄及監視器錄影畫面翻拍照片在卷可稽（見原審一卷第118頁反面至第119頁；警二卷第17至19頁），並有高雄市政府警察局鳳山分局10
6年9月23日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片附卷（見警二卷第10至16頁），及麵包刀1把扣案可資佐憑。是此部分事實，均堪以認定。
㈡被告固以前開情詞置辯。然查：
⒈扣案之麵包刀1把，刀刃形狀為鋸齒形，由刃部測量，刃部
的長度約18.8公分，刀柄長約13.4公分，具體外觀如警卷所附照片（見警二卷第16頁），是該麵包刀係金屬材質，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅之具有危險性而可資為兇器之工具，自可認定。
⒉依證人即告訴人何湘林於原審審理時證稱：被告一開始進入
管理室把刀架在我脖子上時，我嚇到，他說他在「跑路（台語）」，叫我把管理費拿給他，整個過程刀子都架在我脖子旁邊，刀刃對著我脖子，刀子的力量會弄傷我的脖子，當時以被告的力氣及我的角度關係，無法奪刀，而且刀子架在脖子上，我也不太敢搶，怕傷到脖子。我們僵持很久，我看到有住戶經過管理室，便大叫，叫他們報警，後來耗了幾分鐘後，我拉著被告慢慢挪到外面，我抓被告的手的角度也有調整，等被告久了越來越沒力氣，我才把刀子搶下來。這是我第一次被人拿刀架在脖子上，被告將刀子架在我脖子上後，我有跟他說管理費在主管那裡保管，他問保管在哪裡，我說可能鎖在抽屜裡面等語（見原審一卷第120頁反面至第122頁、第123頁反面至第124頁）。參以原審於107年3月1日勘驗106年9月23日「京城大鎮B區大樓」管理室監視器之勘驗筆錄，可知被告利用當日管理室內僅有告訴人一人值班之際，持前述刀刃呈鋸齒狀、刃部長度約18.8公分長之金屬材質之麵包刀，架住告訴人之脖子，並喝令告訴人交出管理費，隨後被告又變換姿勢，改成自告訴人後方勾住告訴人脖子，期間並伸手企圖拉開抽屜，直至其離開管理室之此段期間即已達2分58秒之久，該段時間被告均將麵包刀架在告訴人脖子上，已足以威脅告訴人之生命及身體安全。職是，被告前揭行為，客觀上已足以震懾告訴人，而達壓抑告訴人意思自由之程度，洵可認定。
⒊至於告訴人雖曾於偵訊時證稱：被告一亮刀，我於1、2秒
間辨別我有把握抓住他的手，當他把刀架在我脖子上時間約
2秒，我就把他的手抓住等語（見偵二卷第23頁反面）。然依告訴人所陳，係因其前有擔任八年半之陸軍經驗，於軍中受有相當程度之訓練，始敢為如此之判斷（見偵二卷第23頁反面）。且按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準。依告訴人於原審之證述及原審勘驗管理室監視器錄影畫面之結果，被告將麵包刀架在告訴人脖子上後，礙於角度及相互對峙之力量等因素，告訴人無法馬上將刀搶下，僅能抓著被告的手拖延時間並趁隙呼救，俟被告所持之麵包刀對告訴人造成傷害之支配力較為鬆弛、控制力較為減弱之際，告訴人才趁勢搶下被告架在其脖子上的麵包刀。是依客觀情狀，一般人在脖子遭人以麵包刀架住之情況下，必然會惶恐害怕及驚慌失措，且其意思自由亦會因而受到壓制。職是，被告將麵包刀架在告訴人之脖子上，並恫稱：「若再不將金錢交出，我便要持刀割傷你的脖子（台語）」等語，客觀上已至使告訴人不能抗拒，始會告知被告管理費可能放在抽屜內，是本案業已合於強盜罪之構成要件無訛。從而，被告及辯護人於本院審理時辯稱：本案不應構成強盜罪，而應構成恐嚇罪（見本院卷第69頁反面），或構成強制罪與傷害罪（見本院卷第69頁反面），或構成剝奪他人行動自由罪（見本院卷第108頁）云云，均與上開事證不符，不足憑採。
㈢綜上所述，被告上開所辯，係為事後卸責之詞，不足採信，
本案此部分事證已臻明確，被告此部分犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪部分：㈠事實欄即附表一編號1至9販賣第一、二級毒品部分：⒈核被告附表一編號2至4所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪（共3罪）；附表一編號1、5至9所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共6罪）。被告販賣第一、二級毒品前所持有第一、二級毒品之低度行為，已為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
⒉關於毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑之適用部分：
被告就事實欄即附表一編號1至9所示販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
⒊關於毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑之適用部分：
⑴按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院98年度台上字第1765號、101年度台上字第450號判決意旨參考）。
⑵查被告雖於警詢時陳稱其所販賣之海洛因及甲基安非他命係
向 楊志強 所購買等語（見警一卷第8頁），然本案並未因被告上開供述而查獲楊志強乙情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊106年12月7日高市警刑大偵6字第10673075100號函（見原審一卷第56頁）、107年5月25日高市警刑大偵6字第10771201000號函（見本院卷第60頁）、臺灣高雄地方檢察署107年6月1日雄檢 欽洪 106偵12838字第38994號函（見本院卷第64頁）各1份在卷可稽。且依臺灣高雄地方檢察署106年12月11日雄檢欽洪106偵12838字第91803號函、107年1月22日雄檢欽洪106偵20465字第04597號函所示意旨（見原審一卷第57、68頁），僅足以認定被告前有陳述其係向楊志強購得毒品之客觀事實，然尚難認本案有因被告之供述而查獲楊志強販賣毒品之情事，自與上述減刑規定不符。職是，被告及辯護人請求依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源予以減刑云云，尚屬無據。
⒋刑法第59條酌減其刑部分：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參考）。
⑵復按販賣第一級毒品罪之法定刑為「製造、運輸、販賣第一
級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，毒品危害防制條例第4條第1項規定甚明，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告附表一編號2至4所示販賣第一級毒品海洛因部分，交易對象僅許順成一人，且交易毒品之數量有限，交易之金額亦非甚鉅，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，又無證據足以證明被告為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其之惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其之情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，即使被告此部分犯行均於偵查及審判中自白，而得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，亦難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔。揆諸上揭說明，被告此部分犯行之犯罪情狀顯有堪資憫恕之處，本院認縱科以最低度刑之有期徒刑15年，均嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告附表一編號2至4販賣第一級毒品部分，均予酌量減輕其刑。
⑶至附表一編號1、5至9所示販賣第二級毒品部分，其法定
刑度係為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，而被告於偵查及審判中均自白犯行，於適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形。且被告乃有相當智識之成年人，明知販賣第二級毒品乃屬重罪，仍為此部分販賣第二級毒品犯行，其犯罪動機並非出於何種特殊原因與環境，實難認其情節有何情輕法重之情形。是就本案被告販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，亦無顯可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
㈡事實欄部分：
⒈核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器
強盜未遂罪。其已著手於攜帶兇器強盜行為之實行而未得取得財物，係為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為
違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，刑法第19條定有明文。被告及辯護人雖辯稱：被告於案發前有服用安眠藥及喝酒，被告行為時不知道自己在做什麼；且幸生診所回覆原審之函文內容略以：謝德興於106年9月21日因藥癮來本診所就診治療，開立之藥物若與酒精同時服用會增加藥物在中樞神經的作用，如：判斷力下降等語，並有就診紀錄處方籤可稽（見臺灣高雄地方法院106年度訴字第735號卷【下稱原審二卷】卷第42至43頁）。惟依原審勘驗事發當日案發前於「京城大鎮B區大樓」電梯內之監視器錄影畫面之結果（見原審卷一第119頁反面），堪認被告持刀（以紅色布包住）進入電梯時之神色自若、腳步穩健；復觀諸被告於事發當日（至翌日）於警詢、偵查及原審應訊時，就員警、檢察官及法官所詢問題均能覆以切題之完整字句並為己辯護，陳述內容並無錯亂混淆或其他與現實脫節等情形，堪認其對於一般日常生活能力及現實環境之認知程度，核與一般常人並無明顯差異，是被告於案發當時，辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並未欠缺或顯著降低，要不生應依刑法第19條規定不罰或減輕其刑之問題。
㈢被告所犯上述各罪（共10罪），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前於104年間因公共危險案件，經臺灣高雄地方法院以
104年度交簡字第6042號判決判處有期徒刑5月確定，並於
105年9月5日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案事實欄、所示有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，就其餘部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤被告附表一編號2至4販賣第一級毒品犯行，同時有1個加
重（累犯）及2個減輕（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條）之事由，爰依法先加重後遞減輕之。被告附表一編號1、5至9販賣第二級毒品犯行，同時有1個加重（累犯）及1個減輕（毒品危害防制條例第17條第2項）之事由，爰依法先加重後減輕之。被告事實欄加重強盜未遂犯行，同時有1個加重（累犯）及1個減輕（刑法第25條第2項）之事由，爰依法先加重後減輕之。
㈥檢察官移送併辦部分（臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第
00000號），與本案起訴部分（同署106年度偵字第000000號，即事實欄販賣第一、二級毒品部分），係屬事實相同之同一案件，本院自得併予審理。
四、原審以被告罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告明知海洛因及甲基安非他命使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣對象可能面臨之困境，而為本案事實欄販賣第一、二級毒品之犯行，其所為已助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康，所為誠屬非是；另被告為事實欄所示強盜犯行時正值青壯，不思以正當途徑賺取財物，利用告訴人一人值班之際，使用麵包刀抵住告訴人之頸部，鋌而走險意圖強盜財物，不僅造成告訴人身心創傷，對社會治安之破壞尤為鉅大；惟念被告業已坦承事實欄販賣第一、二級毒品犯行，其販賣毒品之數量、所得非鉅，販賣對象僅2人，其販賣之情節尚非十分重大；及被告否認事實欄加重強盜未遂犯行，告訴人幸未因本案受有傷害，且被告已向告訴人道歉，並獲得告訴人諒解之犯後態度；兼衡被告之品行及前科素行、國中畢業之智識程度、以鐵工為業，每日收入約新臺幣（下同）1,800元等一切具體情狀，因而就事實欄販賣第一、二級毒品部分量處如附表一宣告刑欄所示之刑，就事實欄加重強盜未遂犯行量處有期徒刑
4年，並定應執行刑為有期徒刑12年6月。復就沒收部分說明：㈠按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。然其所稱「查獲」之第一級毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言（最高法院94年度台上字第7219號判決意旨參考）。扣案如附表編號1所示之物經送鑑定結果，含有第一級毒品海洛因之成分，固有法務部調查局106年8月28日調科壹字第10623020430號濫用藥物實驗室鑑定書可稽（見原審一卷第30頁），惟此係供被告自己施用毒品之用（見原審一卷第40至41頁），與本案並無關連，且被告施用毒品部分業經臺灣高雄地方法院以106年度審訴字第1623號協商判決判處罪刑確定，上開毒品並經執行沒收銷燬，自無庸於本案再予宣告沒收銷燬。㈡未扣案之行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1枚），為被告聯絡販毒事宜所用之工具，有通訊監察譯文在卷可稽（見警一卷第10至14頁；偵一卷第58至62頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因該行動電話未扣案，自應依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈢被告就附表一編號1至9所示販賣毒品所得雖均未扣案，仍屬其犯販賣毒品罪所得之財物，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告所犯各該罪刑項下諭知沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣扣案之麵包刀1把為被告所有供其犯事實欄加重強盜未遂犯行使用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。㈤扣案如附表二編號2所示之吸食器1組，係被告所有供其施用甲基安非他命所用之物乙節，業據被告陳述明確（見原審一卷第40頁），核與被告本案犯行無關；另卷內並無證據足以證明被告有使用附表二編號3、4所示之物供為本案犯罪所用，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴意旨否認有加重強盜未遂犯行，另認原審就販賣第一、二級毒品部分量刑過重，而指摘原判決不當，均無理由，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官羅水郎、李怡增提起公訴及移送併辦，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國107年7月17日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官李政庭法官孫啓強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月17日
書記官劉甄庭附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬───┬───┬────┬─────┬─────────────┐│編│購毒者│交易│交易│購買金額│交易方式│宣告刑││號││時間│地點││││├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────────────┤│1│許順成│106年5│高雄市│1,000元│許順成與謝│謝德興販賣第二級毒品，累犯││││月4日│小港區││德興聯絡後│，處有期徒刑參年玖月。││││19時36│ 宏平路 ││，在左列地│未扣案之行動電話壹支（含門││││分後某│「郵局││點給付1,00│號0000000000號SI││││時許│」前││0元予謝德│M卡壹枚）沒收，於全部或一│││││││興購買甲基│部不能沒收或不宜執行沒收時│││││││安非他命1│，追徵其價額。未扣案之犯罪│││││││包而完成交│所得新臺幣壹仟元沒收，於全│││││││易。│部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────────────┤│2│許順成│106年5│高雄市│500元│許順成與謝│謝德興販賣第一級毒品，累犯││││月27日│小港區││德興聯絡後│，處有期徒刑柒年捌月。││││19時2│宏平路││，在左列地│未扣案之行動電話壹支（含門││││分（起│「郵局││點給付500│號0000000000號SI││││訴書誤│」前││元予謝德興│M卡壹枚）沒收，於全部或一││││載為18│││購買海洛因│部不能沒收或不宜執行沒收時││││時37分│││1包而完成│，追徵其價額。未扣案之犯罪││││）後某│││交易。│所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││時許││││部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────────────┤│3│許順成│106年5│高雄市│2,000元│許順成與謝│謝德興販賣第一級毒品，累犯││││月30日│鳳山區││德興聯絡後│，處有期徒刑捌年。││││16時21│五甲路││，在左列地│未扣案之行動電話壹支（含門││││分後某│「 關帝 ││點給付2,00│號0000000000號SI││││時許│廟」前││0元予謝德│M卡壹枚）沒收，於全部或一│││││││興購買海洛│部不能沒收或不宜執行沒收時│││││││因1包而完│，追徵其價額。未扣案之犯罪│││││││成交易。│所得新臺幣貳仟元沒收，於全││││││││部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────────────┤│4│許順成│106年6│高雄市│500元│許順成與謝│謝德興販賣第一級毒品，累犯││││月4日│前鎮區││德興聯絡後│，處有期徒刑柒年捌月。││││12時29│永豐路││，在左列地│未扣案之行動電話壹支（含門││││分（起│「 小北 ││點給付500│號0000000000號SI││││訴書誤│百貨」││元予謝德興│M卡壹枚）沒收，於全部或一││││載為11│前││購買海洛因│部不能沒收或不宜執行沒收時││││時56分│││1包而完成│，追徵其價額。未扣案之犯罪││││）後某│││交易。│所得新臺幣伍佰元沒收，於全││││時許││││部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────────────┤│5│林志華│106年4│高雄市│1,500元│林志華與謝│謝德興販賣第二級毒品，累犯││││月10日│鳳山區││德興聯絡後│，處有期徒刑參年拾月。││││13時13│鳳南路││，在左列地│未扣案之行動電話壹支（含門││││分（起│「享溫││點給付1,50│號0000000000號SI││││訴書誤│馨KTV││0元予謝德│M卡壹枚）沒收，於全部或一││││載為11│」前││興購買甲基│部不能沒收或不宜執行沒收時││││時22分│││安非他命1│，追徵其價額。未扣案之犯罪││││）後某│││包而完成交│所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││││時許│││易。│於全部或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────────────┤│6│林志華│106年4│高雄市│500元│林志華與謝│謝德興販賣第二級毒品，累犯││││月21日│前鎮區││德興聯絡後│，處有期徒刑參年捌月。││││15時2│武慶一││，在左列地│未扣案之行動電話壹支（含門││││分後某│路上「││點給付500│號0000000000號SI││││時許│檳榔攤││元予謝德興│M卡壹枚）沒收，於全部或一│││││」││購買甲基安│部不能沒收或不宜執行沒收時│││││││非他命1包│，追徵其價額。未扣案之犯罪│││││││而完成交易│所得新臺幣伍佰元沒收，於全│││││││。│部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────────────┤│7│林志華│106年4│高雄市│500元│林志華與謝│謝德興販賣第二級毒品，累犯││││月29日│前鎮區││德興聯絡後│，處有期徒刑參年捌月。││││17時36│永豐路││，在左列地│未扣案之行動電話壹支（含門││││分（起│與 保泰 ││點給付500│號0000000000號SI││││訴書誤│路口「││元予謝德興│M卡壹枚）沒收，於全部或一││││載為25│7-11」││購買甲基安│部不能沒收或不宜執行沒收時││││分）後│前││非他命1包│，追徵其價額。未扣案之犯罪││││某時許│││而完成交易│所得新臺幣伍佰元沒收，於全│││││││。│部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────────────┤│8│林志華│106年6│高雄市│1,500元│林志華與謝│謝德興販賣第二級毒品，累犯││││月4日│三民區││德興聯絡後│，處有期徒刑參年拾月。││││21時10│九如二││，在左列地│未扣案之行動電話壹支（含門││││分（起│路「益││點給付1,50│號0000000000號SI││││訴書誤│大飯店││0元予謝德│M卡壹枚）沒收，於全部或一││││載為20│」前││興購買甲基│部不能沒收或不宜執行沒收時││││時56分│││安非他命1│，追徵其價額。未扣案之犯罪││││）後某│││包而完成交│所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，││││時許│││易。│於全部或一部不能沒收或不宜││││││││執行沒收時，追徵其價額。│├─┼───┼───┼───┼────┼─────┼─────────────┤│9│林志華│106年7│高雄市│2,000元│林志華與謝│謝德興販賣第二級毒品，累犯││││月2日│前鎮區││德興聯絡後│，處有期徒刑肆年。││││11時40│永豐路││，在左列地│未扣案之行動電話壹支（含門││││分後某│與保泰││點給付2,00│號0000000000號SI││││時許│路口「││0元予謝德│M卡壹枚）沒收，於全部或一│││││7-11」││興購買甲基│部不能沒收或不宜執行沒收時│││││前││安非他命1│，追徵其價額。未扣案之犯罪│││││││包而完成交│所得新臺幣貳仟元沒收，於全│││││││易。│部或一部不能沒收或不宜執行││││││││沒收時，追徵其價額。│└─┴───┴───┴───┴────┴─────┴─────────────┘附表二：（執行搜索處所：高雄市○鎮區○○路○○○巷○○號）┌─┬───────────────┬────────────────┐│編│物品名稱數量│鑑定結果││號│││├─┼───────────────┼────────────────┤│一│海洛因1包│含第一級第6項毒品海洛因成分，淨││││重0.99公克（見原審一卷第30頁）│├─┼───────────────┼────────────────┤│二│吸食器1組││├─┼───────────────┼────────────────┤│三│電子磅秤1台││├─┼───────────────┼────────────────┤│四│OPPO廠牌行動電話1支（序號：86││││0000000000000，含0000000000門││││號SIM卡1張）││└─┴───────────────┴────────────────┘